حوار قضائي بنكهة فقهية ، قراءة في تعقيب الزميل فضيلة القاضي المتقاعد جعفر المالكي المحترم

سالم روضان الموسوي

الحوار المتمدن-العدد: 8464 - 2025 / 9 / 13 - 02:55
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

حوار قضائي بنكهة فقهية
قراءة في تعقيب الزميل فضيلة القاضي المتقاعد جعفر المالكي المحترم
اولاً: اطلالة:
كنت قد نشرت مادة تتعلق بقراءة في قرارات محكمة التمييز الاتحادية التي اقرت بموجبها مبدأ عدم رجعية سريان قانون تعديل قانون الأحوال الشخصية، وثمنت فيها هذا الاتجاه القضائي وايدته، للأسباب التي وردت في المادة التي نشرت عبر موقع الحوار المتمدن، ومن ثم اطلعت على تعقيب لفضيلة الزميل العزيز القاضي المتقاعد جعفر المالكي المحترم عبر موقع قانونجي، وقد اسعدني كثيرا ما تناوله في تعقيبه، لسبب رئيسي بان القاضي عندما يتحرر من قيد المنصب القضائي ويستعيد حريته في الطرح والتعقيب، يكون نبراس ينير سبيل القانون، ويثري المعرفة القانونية بالإفكار التطبيقية، من خلال اتباع التفكير والمنطق القضائي، مما يؤدي الى تمازج الأفكار وتلاقحها مع ما يتفضل به الافاضل من فقهاء القانون من الاكاديميين والمختصين في القانون من محامين والعاملين في المجال الحقوقي،
وبحضور الزميل العزيز الذي اعرفه واعلم مقدار الكفاية العلمية التي يتمتع بها، فإننا قد كسبنا قلماً قضائياً وحقوقياً، ينبض بمداد الفكر القضائي التطبيقي، كما ان السعادة قد غمرتني لان اثارة مثل هذه المواضيع، وبيان وجهات النظر المختلفة، تمثل غاية كل كاتب ومفكر وفقيه، حيث تتحقق بموجبه عدة اهداف منها نشر الثقافة القانونية لعامة الناس عندما تنشر وتكتب المواضيع بلغة مبسطة تتيح لغير المختص في القانون فهم النصوص القانونية ومن ثم معرفة حقوقهم،
كما يخدم العملية التشريعية لان هذا الحوار الفقهي سوف يبين عوار النص ومقدار جودته، ومدى تامين الحماية الاجتماعية، مما يتيح للمشرع قياس جودة التشريع ومن ثم تدارك ما يلحق به من نقص او تعارض مع المبادئ الدستورية، وتكون هذه الحوارات فرصة لكل من يدرس علم القانون في الوقوف على الأمور التي يوجب دراستها علميا وبحثها اكاديمياً، من اجل تحليل النصوص وتفكيك المشكلة والبحث عن الحلول القانونية، ومع كل هذه المزايا فان تلك الحوارات تسهم في دراسة الاحكام القضائية من اجل ان تكون تحت تصرف السادة القضاة الافاضل،
ثانيا: قراءة التعقيب:
1. ان التعقيب الذي عرضه الزميل الفاضل، فانه أشار الى اني قد استندت في تأييد الاحكام القضائية الى نص المادة (10) من القانون المدني رقم 40 لسنة 1951، وهذا ما جاء في التعقيب وعلى وفق الاتي (تأمّلتُ بتمعّن المقال الذي نُشر للأستاذ القدير القاضي سالم روضان الموسوي في تطبيق "قانونجي"، والذي تطرّق فيه إلى انسجامه وميله إلى ما ذهبت إليه محكمة التمييز الموقرة في قراراتها الثلاثة التي أشار لها، والتي تخص عدم سريان القانون رقم (1) لسنة 2025 (قانون تعديل قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل) على الماضي. وقد استشهد بأحكام المادة (10) من القانون المدني.)، ثم يختم التعقيب بالآتي (وعليه، فإن ما تناوله المقال مدار البحث يتعارض مع ذات النص الذي استند إليه. ومن الواجب إيضاح اللبس الحاصل في مسألة تطبيق قانون تعديل قانون الأحوال الشخصية على الماضي.)
2. اما ما عرضته فاني لم استند الى نص المادة (10) من القانون المدني عند عرض التأييد في قراءة تلك الاحكام مطلقاً، الا ان قرارات الحكم هي التي ورد فيها الاستناد الى نص المادة أعلاه، لذلك وجب التنويه الى هذا النقطة، حتى لا اتحمل ما لم اكتبه،
3. لكن عند العودة الى نص المادة (10) من القانون المدني التي جاء فيها (لا يعمل بالقانون الا من وقت صيرورته نافذا فلا يسري على ما سبق من الوقائع الا اذا وجد نص في القانون الجديد يقضي بغير ذلك او كان القانون الجديد متعلقا بالنظام العام او الآداب.)، فإنها صرحت بشكل واضح عدم سريان القانون باثر رجعي، وانما من تاريخ نشره، باستثناء حالتين الأولى ان يوجد نص في القانون يقرر سريان نفاذه باثر رجعي، او اذا كان القانون متعلقا بالنظام العام او الآداب، وعند العودة الى القانون رقم (1) لسنة 2025 قانون تعديل قانون الأحوال الشخصية نجد انه نص في المادة (2/ثانياً) التي جاء فيها (ينفذ هذا القانون من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية) وبذلك فان الاستثناء الأول غير متوفر.
4. لكن ماذا عن الاستثناء الثاني المتعلق بالنظام العام، أرى ان نلاحظ التكامل التشريعي بين النصوص القانونية النافذة، حيث ان الدستور العراقي في المادة (19/تاسعاً) التي جاء فيها (ليس للقوانين اثر رجعي ما لم يُنص على خلاف ذلك، ولا يشمل هذا الاستثناء قوانين الضرائب والرسوم) وهذا النص الدستوري هو الأعلى من حيث التراتبية التشريعية، لان الدستور هو القانون الاسمى وعلى وفق ما ورد في المادة (13/اولاً) من الدستور التي جاء فيها (يُعدُ هذا الدستور القانون الاسمى والاعلى في العراق، ويكون ملزماً في انحائه كافة وبدون استثناء)، وبذلك فان الاستثناء المتعلق بالنظام العام لم يرد في النص الدستوري، لأنه اقر المبدأ الأصل فيه عدم جواز سريان القانون وليس له اثر رجعي، الا ان النص الدستوري اعطى استثناء خاص وهو المتعلق بقوانين الضرائب والرسوم فقط وعلى سبيل الحصر، وكذلك بالنسبة للقوانين الجزائية فإنها لا تسري على ما سبق وهو الأصل الا اذا كان الاصلح للمتهم وعلى وفق احكام المادة (19/عاشراً) التي جاء فيها (لا يسري القانون الجزائي بأثر رجعي إلا إذا كان اصلح للمتهم)
5. وبذلك فان النص الدستوري هو الفاعل لأنه الأسمى ولأنه النص اللاحق ينسخ السابق، والدستور العراقي صدر عام 2005 بينما القانون المدني كان في عام 1951، والدستور النافذ في حينه (القانون الأساسي) لعام 1925 والذي صدر في ظله القانون المدني لم يكن يتضمن نصاً مماثلاً لما ورد في المادة (19/تاسعاً) في دستور عام 2005
6. ويذكر ان المحكمة الاتحادية العليا قد اقرت هذا المبدأ في قرارها العدد 1/اتحادية/2021 في 6/6/2021 وجاء في الصفحة (9) الاتي (أن النص في القانون الطعين بعدم الدستورية، على انه يعد نافذا من تاريخ 31 / 12/ 2019، وينشر في الجريدة الرسمية تطبيقا لأحكام المادة (18) منه، لا يتعارض مع احكام الدستور، وكذلك الامر بالنسبة الى سريانه بأثر رجعي، ذلك المادة (19/ تاسعا ) من الدستور التي نصت على انه (ليس للقوانين اثر رجعي ما لم ينص على خلاف ذلك ، ولا يشمل هذا الاستثناء قوانين الضرائب والرسوم)
7. مما يعني ان النص انف الذكر اجاز ان يكون للقوانين اثر رجعي اذا نص فيها على ذلك، ما لم تتعلق بالضرائب او الرسوم، ولما كان القانون المطعون بعدم دستوريته لم يتعلق بفرض ضريبة او رسم، فليس هناك ما يمنع من سريانه بأثر رجعي،
8. وفي تطبيقات محكمة التمييز الاتحادية قرار اخر حديث يتعلق بالأوقاف وهي من مواضيع محكمة الأحوال الشخصية وانها من النظام العام الذي اشارت اليه المادة (130/ثانياً) من القانون المدني، ومع ذلك اعتبرت محكمة التمييز ان القانون رقم 41 لسنة 2016 قانون تعديل مرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم (1) لسنة 1955 لا يسري باثر رجعي وعلى وفق قرارها العدد 423/هيئة مدنية،2025 في 19/1/2025 وجاء فيه (لدى التدقيق والمداولة وجد ان الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر في الحكم المميز وجد انه غير صحيح ومخالف للقانون ذلك ان مطالبة المدعي / المميز انصبت على الرجوع عن الوقف الذري الواقع على العقار المرقم ٢ / ٢٩٧ بساتين الشرقي الذي يشير سند ملكيته انه ملك صرف وقف ذري ( ح ) و ( ع ، ح ، ع ) واستند المدعي في تلك المطالبة الى احكام المادة ١٤ من مرسوم تصفية الوقف الذري رقم ١ لسنة ١٩٥٥ المعدل وان قضت برد الدعوى لأن مرسوم جواز تصفية الوقف الذري اصبح لا يسري على الوقف الذري والوقف المشترك التابع للوقف الشيعي بعد تعديله بالقانون رقم ٤١ لسنة ٢٠١٦ وهذا التوجه من المحكمة غير وارد قانوناً ومخالف لأحكام المادة ( ١٩ / تاسعاً ) من دستور جمهورية العراق التي نصت على انه ( ليس للقوانين اثر رجعي ما لم ينص على خلاف ذلك ولا يشمل هذا الاستثناء قوانين الضرائب والرسوم ) وكذلك ما ورد في نص المادة (١٠) من القانون المدني التي أشارت الى انه ( لا يعمل بالقانون الا من وقت صيرورته نافذاً فلا يسري على ما سبق من الوقائع الا اذا وجد نص في القانون الجديد يقضي بغير ذلك او كان القانون الجديد متعلقاً بالنظام العام والآداب ) ولم يرد نص في القانون رقم ٤١ لسنة ٢٠١٦ بسريان احكامه بأثر رجعي وأنما نص على سريان احكامه من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية فلا مساغ للاجتهاد في مورد النص مما كان المتعين على المحكمة التحقق ان كان الوقف قائماً قبل صدور التعديل القانوني المذكور وان تمضي في نظر الدعوى والفصل فيها موضوعاً على ضوء الوقائع والأدلة، لذا قرر نقض الحكم المميز وإعادة أضبارة الدعوى الى محكمتها لمراعاة ما تقدم على ان يبقى رسم التمييز تابعاً للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في ١٩١٢٠٢٥ م)
9. اما عن الإشارة التي وردت في مقال الزميل المحترم عن استشهاده بالمادة (130/2) من القانون المدني العراقي التي جاء فيها (ويعتبر من النظام العام بوجه خاص الاحكام المتعلقة بالاحوال الشخصية كالاهلية والميراث والاحكام المتعلقة بالانتقال والاجراءات اللازمة للتصرف في الوقف وفي العقار والتصرف في مال المحجور ومال الوقف ومال الدولة وقوانين التسعير الجبري وسائر القوانين التي تصدر لحاجة المستهلكين في الظروف الاستثنائية.) فإنها وردت في الاحكام الخاصة بالعقود المدنية وانها وردت في الاحكام التي تنظم المحل في العقد، ويشير شراح القانون الى ان هذه النصوص تتعلق بالجوانب الموضوعية وليس بالقواعد الإجرائية، وانها تشير الى ما يجب ان يكون عليه المحل في العقد باعتباره من اركان العقد، واسهب شراح القانون المدني عند التطرق الى نظرية العقد، ويقول الدكتور السنهوري الى ان ان الأحوال الشخصية التي لها صلة بالنظام العام الواردة في القانون المدني هي تلك التي تتولى تنظيم الالتزامات العقدية بين الافراد والمتعلقة بالاحوال الشخصية بمعنى القواعد الموضوعية للعقود حصراً وعلى وفق ما ذكره في كتابه الموسوم (الوسيط في شرح القانون المدني ـ منشورات الحلبي الحقوقية ـ طبعة بيروت عام 2000 ـ المجلد (1) من الجزء الأول ـ ص 446)، وكذلك أكده الدكتور مصطفى العوجى في كتابه الموسوم (القاعدة القانونية في القانون المدني ـ توزيع مكتبة الحلبي الحقوقية ـ طبعة بيروت عام 2010 ـ ص200) ، ولا تعني انها تتصل بأحكام المادة (10) من القانون المدني، حيث ان تلك المادة تتعلق بالقواعد العامة التي تنظم فك التنازع بين القوانين من حيث الزمان،
وفي الختام اكرر الشكر للزميل المحترم بما تفضل به من اثارة للنقاش البناء من اجل توضيح الأمور ووضعها في نصابها الصحيح.
قاضٍ متقاعد

#سالم_روضان_الموسوي (هاشتاغ)      

---

ترجم الموضوع إلى لغات أخرى - Translate the topic into other languages

---

الحوار المتمدن مشروع تطوعي مستقل يسعى لنشر قيم الحرية، العدالة الاجتماعية، والمساواة في العالم العربي. ولضمان استمراره واستقلاليته، يعتمد بشكل كامل على دعمكم. ساهم/ي معنا! بدعمكم بمبلغ 10 دولارات سنويًا أو أكثر حسب إمكانياتكم، تساهمون في استمرار هذا المنبر الحر والمستقل، ليبقى صوتًا قويًا للفكر اليساري والتقدمي، انقر هنا للاطلاع على معلومات التحويل والمشاركة في دعم هذا المشروع.
 

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتبة انتصار الميالي حول تعديل قانون الاحوال الشخصية العراقي والضرر على حياة المراة والطفل، اجرت الحوار: بيان بدل	حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل