رد الدكتور امين عاطف صليبا حول قرار المحكمة الاتحادية العليا في العراق. قم 38 لسنة 2019 المنشور في الحوار المتمدن

سالم روضان الموسوي

الحوار المتمدن-العدد: 6842 - 2021 / 3 / 16 - 13:44
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

رد على تعليق القاضي المتقاعد
سالم روضان الموسوي.
لقد شرفني حضرة القاضي سالم روضان الموسوي،بإتصاله بي ومن ثم إرساله للتعليق الذي خطّه بعد ان قرأ تعليقي على القرار رقم 38/2019.وبالتالي قرّرت كتابة هذا الرد من باب إغناء النقاش الدستوري والقانوني فيما خص تعليق الرئيس الموسوي وبالتالي ربما لتوضيح النظرة الى القرار 38 من قبلي كباحث في القانون الدستوري منذ 1996 ومشارك في ندوات أوروبية في هذا الموضوع.
اولاً: النقاش الموضوعي يُغني الفكر، والتواصل هو الأساس،لكن أود ان أوضح للزميل الرئيس الموسوي،بأنني بعد هذا التعمق في القانون الدستوري الذي لامس ربع قرن،ومن خلفيتي المهنية السابقة،لا اعتقد انه بامكان اي كان تضليلي،وتوجيه معرفتي الى غير الوجهة المقتنع بها،خاصة وان شعاري منذ زمن بعيد هو التالي:"انت صديقي والحق صديقي،عندما تختلفان فأنا مع الحق".هذا التوضيح فقط للرد على ما جاء في الصفحة الثانية من رد الرئيس وفق التالي:
"كنت اتمنى على د.امين صليبا ان يكون مطلعاً على تلك القرارات قبل إبداء الرأي،إلا اذا متعمد عدم الالتفات اليها،وان من أرشده الى كتابة هذا الرأي قد تعمد تضليله وعدم تقديم كامل الصورة،لغاية في نفس من تبنى الموضوع."
للتوضيح اقول ان تعليقي الحاضر بعد إنقضاء حوالى سنتين على صدور القرار 38 لا يوحي ابداً بأن هناك من أرشدني اليه بعد مضي هذه المدة،وكما ذكرت في تعليقي لقد وُضِعَ بين يدي من خلال إشرافي على أطروحة دكتوراه حول اساليب الرقابة على دستورية القوانين،وكان الطالب يستشهد بمقالة للقاضي العراقي"غالب الغريباوي" صدرت في معرض التعليق على القرار 38
ثانياً:شكراً لتوضيح الرئيس الموسوي،الذي أكد المؤكد،لجهة ان المحكمة العليا سبق لها وأبطلت نص المادة 3 بناء لمراجعة من رئيس مجلس القضاء الأعلى المبنية على إزدواجية النص عينه في قانونين (القضاء العدلي وقانون المحكمة) لكن ما زلت على رأي بأن إبطال المادة 3 لا علاقة لها بنص دستوري إذ ان الصلاحية المنصوص عنها في المادة 91 "البند ثانياً"من الدستور العراقي قد حدّدت حصراً صلاحية مجلس القضاء الأعلى! لكن ما هي طبيعة هذه الصلاحيات؟ التي هي فعلاً صلاحيات حصرية تتعلق بشؤون السلطة القضائية وإدارتها ولتأكيد إستقلالية السلطة القضائية عن بقية السلطات وعدم تدخلها في نطاقها الداخلي.
أما صلاحية الترشيح لأعضاء المحكمة العليا،المعطاة لرئيس مجلس القضاء الأعلى بموجب نص المادة 3 جاءت وفق ما نصت عليه الفقرة "ثانياً" من المادة 92 من الدستور،لجهة [تحديد عدد قضاة المحكمة وتنظيم طريقة إختيارهم وعمل المحكمة بقانون]، والتي أكدت عليها لاحقاً المادة 96 بالنص الصريح على ان [القانون ينظم تكوين المحاكم وكيفية تعيين القضاة وخدمتهم]. هذا يعني ان إعطاء رئيس مجلس القضاء الأعلى حق ترشيح قضاة المحكمة،لا يتضمن أي مخالفة دستورية وفق صراحة النص،لأنه لا يتدخل في صلاحياتها القضائية بل يقف الأمر عند حدود الترشيح،ولمشاركة السلطة القضائية الدستورية بهذا الأمر.
ولمزيد من التأكيد على صحة موقفنا،نقول ان الترشيح هو مرحلة تحضيرية،وغير ملزمة للسلطة الدستورية المناط بها حق التعيين!حيث لا مساس بمبدأ سمو الدستور وقواعده الآمرة.
ثالثاً: عندما تطرقت الى المثال التركي على أساس الأقرب جغرافياً للعراق،كنت واضحاً في التوصيف من ان للسلطة القضائية في تركيا حصة وحق تسمية لقسم من اعضاء المحكمة،وهذا ما أكّدَ عليه رد الزميل الموسوي من خلال الاستعانة برابط معين.لأن مراجعة تعليقي تؤكد على ذلك.سيما وأنني طالبت منذ عام 1998 [في رسالة الماستر] من المشرع اللبناني وجوب إشراك السلطة القضائية في تسمية قسم من أعضاء المجلس الدستوري(العشرة) اللبناني،أسوة بتركيا الأقرب الينا، ولأن المحكمة الدستورية الإيطالية التي تتألف من 15 عضواً يكون لمجلس القضاء حق تسمية 5 منهم،وأسبانيا محكمتها الدستورية من 12 عضواً يُسمي منهم مجلس القضاء الأعلى 2. وهذا ما أكد عليه تعليق الرئيس الموسوي عندما تتطرق الى تشكيلة المحكمة الدستورية المصرية،عند تطرقه بأن رئيس الجمهورية يأخذ رأي رئيس المجلس الأعلى للهيئات القضائية.
فمن روحية التعاون بين السلطات،يقتضي ان يكون للسلطة القضائية حق باقتراح اعضاء المحكمة الدستورية،حيث يبقى القرار الأخير لصاحب الحق الدستوري في التعيين!
رابعاً: ان مراجعة الفقه الفرنسي بأركانه الكبار تؤكد على ان النظرة القديمة لطبيعة المجلس الدستوري الفرنسي من انه ذات طبيعة سياسية قد تخطاها ذلك الفقه منذ بداية تسعينات القرن الماضي،حيث جاء تعديل 2008 للدستور الفرنسي،ليؤكد على الطبيعة القضائية للمجلس الدستوري لجهة إعطاء الحق للمواطن الفرنسي بمراجعة المجلس الدستوري،من خلال ما يُعرف Q.P.C اي السؤال المسبق حول دستورية القانون المُراد تطبيقه عليه،والسؤال الذي يُطرح بعد هذه الصلاحية،هل يجوز الإبقاء على التوصيف السياسي لرقابة المجلس الدستوري؟ للأسف لا يزال بعض الفقهاء العرب لا سيما الأخوة المصريين متمسكين بالصفة السياسية،متخطين توصيف "أهل الدار" عنيت بهم رجال القانون الدستوري الفرنسي، [لطفاً على سبيل المثال لا الحصر مراجعة الفقهاء الفرنسيين Dominique Rousseau &Henry Roussillon&Louis Favoreu&Georges Vedel.Jacque Robert
عندما اجمعوا في الطاولة المستديرة عام 1992 حول طبيعة المجلس الدستوري بقولهم "ان المجلس الدستوري الفرنسي هو:" محكمة دستورية بكل ما للكلمة من معنى".
Le Conseil Constitutionnel:Veritable cour constitutionnelle.
وعليه نقول ان ما تطرقنا اليه موثق في كتابنا "دور القضاء الدستوري في إرساء دولة القانون الصادر عام 2002".ولم نكن بحاجة الى البحث المنشور في المجلة الأسبانية للقانون الدستوري - كما ورد في الصفحة 5 من الرد - حيث سيكون لنا في مجال السعي لإستقلالية السلطة القضائية،مواقف جديدة في كتابنا الجديد بعنوان [نظرية جديدة لمبدأ فصل السلطات – القضاء الدستوري سلطة دستورية مستقلة]
خامساً: اعتقد وبكل تواضع انني لست بحاجة الى شرح عن مفهوم الدعوى الدستورية من انها دعوى عينية وشخصية،لكن رغم ذلك لا يجوز تجاوز مفهومي الصفة والمصلحة،إذ من خلال إطلاعي على نظام المحكمة العليا وجدت انه قد نص على توافر الشروط المنصوص عنها في المواد44/45/46/47 من قانون المرافعات المدنية،وان تتوفر ست شروط إضافية تتعلق بقبول المراجعة امام المحكمة العليا،ولهذه الأسباب تطرقت في شرحي لمفاهيم الصفة والمصلحة والضرر وفق إجتهادات لم تقتصر على المحاكم اللبنانية - كما جاء في الرد - بل أضفت عليها اجتهادات من محاكم فرنسية "محكمة التمييز" ومن آراء فقهية فرنسية أيضاً،وان استشهاد الرئيس الموسوي بموقف للفقيه المصري [رفعت عيد سيد] بكتاب له صادر عام 2004،نقول ان هذا الموقف تطرقنا اليه في رسالتنا الماستر عام 1998 وأطروحتنا عام 2002 من حيث إختلاف صلاحيات القضاء الدستوري بين دوره كقاضِ في الفصل بدستورية القوانين،حيث يتمتع بصلاحية نعرفها في الفقه الدستوري تحت أسم ( Ultra Petita) أي انه غير مقيد بمطالب الجهة المدعية،وملزم بالتطرق الى كل تفاصيل القانون،اما صلاحيته كقاضٍ إنتخابي فهي تعرف تحت أسم ( Extra Petita) أي انه لا يمكنه إلاّ التقيد بنص القانون وبمطالب المدعيين.
وعلى سبيل الاستطراد لا سيما لجهة الاستعانة برأي "د.محمد رفعت عبد الوهاب" حول مفهوم المصلحة في القانون الإداري،نؤكد على عدم إسقاط وتطبيق هذا المفهوم على المادة 3 المُبطلة لأنها تنطوي على ترشيح وليس على إقرار تسمية،وفي مطلق الأحوال لا زلت على التحذير من الأخذ بهذا الاجتهاد لجهة الركون الى مبدأ "هاجس العدالة" لقبول دعاوى من المحكمة الاتحادية،كون ذلك سيغرقها في متاهات المراجعات المبنية على هواجس وليس على وقائع ومصالح واضحة وضرر حال ومؤكد.ولنأخذ من خبرة الفرنسي الذي حال دون المراجعة المباشرة من قبل الأشخاص امام المجلس الدستوريّ!!
سادساً: لن ادخل في تفاصيل الرأي الوارد في البند السابع من رد الزميل الموسوي،لجهة إمكانية تنفيذ قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 223 لسنة 1991 لملء الفراغ في العضوية،بل أسأل بكل تواضع،ألآ يُعتبر هذا الموقف ينطوي على مخالفة دستورية صارخة مستمدة من روح المادة 7 من الدستور العراقي،وكذلك لمخالفة قانونية صارخة لجهة التمسك بقواعد قانونية صادرة عن مجلس قيادة الثورة – أي عن حزب البعث المنحل المعني ضمناً بالمادة 7 أعلاه – والذي صدر قانون بشأنه عُرِفَ بإجتثاث هذا الحزب!!!
على كل لمزيد من الشرح على تقدم الديمقراطية الفرنسية لجهة تعيين أعضاء المجلس الدستوري الفرنسي، وعدم إستفراد الرؤوساء في هذا التعيين – كما فعل الرئيس ديغول في أول تشكيلة للمجلس الدستوري بتعيينه طبيب أسنان في عضوية المجلس!!! - حيث جاء تعديل 2008 للدستور الفرنسي ليحد من إطلاقية وإستنسابية رئيس الجمهورية الفرنسية في مسألة تعيين الرئيس وعضوين من المجلس المذكوركما كان معمولاً به منذ 1958 – طبعاً بالاضافة الى الحد من صلاحية التعيين لكل من رئيس الجمعية الوطنية ومجلس الشيوخ – حيث اخضع التعيين الى موافقة اللجنتين الدائمتين في كل من المجلسين وفق ما هو منصوص عنه في الفقرة الأخيرة من المادة 13 من الدستور،حيث لم يعد الرؤوساء الثلاثة لهم الحرية المطلقة في التعيين!
ختاماً اتمنى ان يكون هذا التوضيح على رد الزميل الكريم من شأنه توضيح الرأي الدستوري الذي أعتمدته،مستنداً الى معلوماتي الدستورية المتواضعة،ولا لأي سبب آخر،إذ لا علاقة لي بالتجاذبات السياسية، وهذا ما أعتمده في مواقفي القانونية في لبنان خاصة في هذه الأيام التي كثُرَ فيها فقهاء القانون الدستوري في لبنان،فكم بالحري اذا كان القرار 38 موضوع تعليقي ينطوي على تعرجات سياسية عراقية مُبطّنة - أدت الى تعطيل المحكمة الاتحادية والتي من دونها لا حياة للنظم السياسية الاتحادية،كونها تعتبر صمام الأمان لتلك الأنظمة - لا ناقة لي بها ولا جمل،متمنياً على الزميل الموسوي،التفضل بنشر هذا الرد في المواقع التي نشر فيه تعليقه عليَّ وذلك من باب الأمانة العلمية والنقاش الموضوعي،بعيداً عن أي خلفيات أخرى.
اللواء المتقاعد أمين عاطف صليبا
استاذ في القانون الدستوري.
1

#سالم_روضان_الموسوي (هاشتاغ)      

---

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين	حوار مع الكاتبة السودانية شادية عبد المنعم حول الصراع المسلح في السودان وتاثيراته على حياة الجماهير، اجرت الحوار: بيان بدل

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات