هل يؤثر تأييد الحضانة على حجية الحكم القضائي بضم الحضانة، قراءة في استقرار الاجتهاد القضائي

سالم روضان الموسوي

الحوار المتمدن-العدد: 7700 - 2023 / 8 / 11 - 14:23
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

هل يؤثر تأييد الحضانة على حجية الحكم القضائي بضم الحضانة

قراءة في استقرار الاجتهاد القضائي

يسعى المختصون في علم القانون وفن القضاء بين الحين والأخر الى تحليل الاحكام القضائية الصادرة عن المحاكم العليا بدرجتها في سلم التقاضي، لان أهميتها تكمن في ترسيخها المبادئ القضائية التي تقدم فائدة ثمينة وعظيمة للفقه القانوني، وتسمح بادراك كيفية تطور العلاقات القانونية، كما ندرك من خلالها خطورة أي جهاز قانوني والموقع الذي يشغله في سوح المعاملات القانونية، وبواسطة القضاء يمكن ادراك وظائف هذه الأجهزة القانونية، لذلك لا يستطيع احد ان يفهم القاعدة القانونية فهماً جيداً ولا ان يعرف مدى خطورتها ما لم يتحقق من القرارات التي تصدر بمناسبة تطبيقها، الا من خلال تحليلها وابداء الملاحظة تجاه الفقرة الحكمية واسبابها، وهذا ما أشار اليه الفقيه الفرنسي الكبير هنري كابيتان "Henri Capitant"، الذي يرى بان الواجب الملقى على رجال القانون من الفقهاء يتجلى في مهمة تحليل الاحكام القضائية، وعليه ان لا يقف عند ابداء الملاحظة، وانما يتعدى الى نقد الحكم وملزم بالحكم على الحكم بالقبول او الرفض، لان الفقيه لا يستطيع ان يفخر بمعرفة القانون، الا اذا اكمل وأحيا دراسة النصوص من خلال دراسة احكام القضاء، وهذه الدراسات النقدية المستندة الى حكم العقل، تعد قطاعاً جوهرياً من قطاعات التربية القانونية[1]، ومن خلال ما تقدم كان لابد من الوقوف على اتجاهات القضاء الحديثة ومنها ما يتعلق بموضوع تأييد الحضانة، حيث اطلعت على قرار محكمة التمييز الاتحادية الموقرة العدد 217/هيئة موسعة/2021 في 8/6/2021 والذي استندت اليه الهيئة الموسعة المدنية في قرارها الأخير العدد 81/هيئة مدنية موسعة/2023 في 22/2/2023، وتضمن القرار أعلاه ترجيح قرار محكمة الأحوال الشخصية الذي قضى بتأييد الحضانة الصادر بتاريخ 4/2/2020 على قرار الحكم بضم الحضانة الصادر بتاريخ 3/12/2018، وكان السبب الذي استند اليه هذا الحكم بان قرار تأييد الحضانة كان لاحق على قرار ضم الحضانة. لذلك سأعرض للموضع على وفق الاتي:

1. هل الحكم بتأييد الحضانة قرار فاصل في نزاع ؟: ان طلب تأييد الحضانة لا يمثل موضوع لدعوى على وفق احكام قانون المرافعات المدنية، لأنه يفتقر الى اهم عنصر وهو وجود النزاع، كما لا يمكن اعتباره من قبيل القضاء المستعجل لأنه يقدم بطلب أصلي وليس تبعاً لدعوى مقامة وعلى وفق اختصاص محكمة الأحوال الشخصية بوصفها محكمة موضوع عملا بأحكام الفقرة (2) من المادة (141) مرافعات[2]، وهذا الرأي له من الأسباب التي تعضده ومنها إن طلب التأييد لم يكن محلاً لنزاع بين الطرفين وإنما تسعى المدعية أو أحياناً المدعي إلى إصدار حكم بتأييد إن الأم حاضنة للأطفال مع إن ذلك الامر ثابت بحكم القانون على وفق حكم الفقرة (1) من المادة (57) احوال شخصية[3]، وهو الأصل ومن يدعي خلافه عليه اللجوء إلى القضاء وهذا استقرار قضائي منذ صدور قانون الاحوال الشخصية، بينما طلب تأييد الحضانة هو تثبيت واقع حال قائم وهذا يؤكد ان الطلب لم يتعلق بحق للمدعية او المدعي تجاه المدعى عليه حيث لم يكن غاصباً او منازعاً لحق الأم في الحضانة وبذلك يخرج عن منطوق المادة (2) مرافعات .[4]لذلك فان طلب تاييد الحضانة من الممكن ان يكون بحجة شرعية تصدرها محكمة الأحوال الشخصية وليس بطلب التأييد بموجب دعوى قضائية، لان محكمة الاحوال الشخصية لها صلاحية تنظيم الحجج بناء على امر ولائي يصدره القاضي المختص بعد اكمال اجراءات وسندات الطلب وبحضور طرفي العلاقة وهم الام والأب، وهذا ما ايده كتاب هيئة الاشراف القضائي في مجلس القضاء[5] العدد 2/دراسات/2020، وقرار ات محكمة التمييز الاتحادية التي جعلت طلب تأييد الحضانة بموجب حجة وليس بدعوى ومنها ما جاء في قرارها العدد 240/هيئة الأحوال الشخصية والمواد المدنية/2012 في 13/2/2012.

2. ان تأييد الحضانة هو قرار يثبت واقع حال وليس فصل في نزاع، فضلاً عن ذلك فان طلب تأييد الحضانة لا يمثل موضوع لدعوى على وفق احكام قانون المرافعات المدنية، لأنه يفتقر الى اهم عنصر، وهو وجود النزاع كما لا يمكن اعتباره من قبيل القضاء المستعجل، لأنه قدم بطلب أصلي وليس تبعا لدعوى مقامة وعلى وفق اختصاص محكمة الأحوال الشخصية بوصفها محكمة موضوع عملا بأحكام الفقرة (2) من المادة (141) مرافعات ، حيث ان الطلب الذي يطلبه المدعي لابد وان يتعلق بحق يعود له وان شخص آخر تعرض له أو منعه أو غصبه أو استولى عليه دون سند قانوني، ويشير فقهاء قانون المرافعات إلى موضوع الطلب بأنه الوسيلة التي تتخذ لحماية الحق وهذه الوسيلة تكون بطلب الذي يعد من الشروط الضرورية في الدعوى وذلك لان السلطة القضائية لا تملك حق النظر في المنازعات من تلقاء نفسها بمعنى لا تنظر في النزاع إلا إذا طلب ذلك ذوو الشأن ويسمى بالمطالبة القضائية[6]، وإقامة الدعوى تنشأ بموجبه الخصومة القضائية ويكون مظهرها يتجسد بتلاقي الخصوم في المرافعة فلا يقوم النزاع إلا بإقامة الدعوى وجميع الإنذارات والمطالبات السابقة لإقامة الدعوى لا يعتد بها كمطالبة قضائية مثل المطالبات الشفوية بين الأطراف أو الإنذارات المتبادلة بينهم. والحكم القضائي الفاصل والذي يكتسب حجيته، لابد وان يكون فاصل في موضوع النزاع المعروض عليه، ومفهوم حجية الحكم القضائي الحائز لحجية الأمر المقضي به، هو ان يكون فاصل في موضوع النزاع المعروض على القضاء، ومتى ما أصبح هذا الحكم بات ونهائي لا يقبل ما يدحضه إطلاقا لأنه يصبح حجة على الناس كافة ويحتج به من ينتفع منه على من ينازعه من الخصوم[7].

3. ومما تقدم فان قرار تأييد الحضانة لا يفصل في نزاع قائم بين طرفين وانما إقرار حالة قائمة، لان النزاع حول الحضانة يكون بطلب اسقاط الحضانة او بطلب استردادها، بينما تأييد الحضانة هو تثبيت لواقع حال ليس بمحل نزاع، وهو غير الحكم القضائي الفاصل في النزاع المعروض في الدعوى، ويكاد فقه المرافعات قد استقر على تعريف الحكم القضائي بانه (القرار الصادر عن محكمة في حدود ولايتها القضائية في خصومه بالشكل الذي يحدده القانون للأحكام سواء كان صادر في نهاية الخصومة أو في أثناء سيرها وسواء كان صادر في موضوع الخصومة أو في مسالة إجرائية)[8]، والحكم بمعناه الخاص في مذهب القانون المقارن هو (القرار الصادر من المحكمة المشكلة تشكيلاً صحيحاً ومختصة في خصومة رفعت إليها وفق قواعد المرافعات سواء كان صادر في موضوع الخصومة او في شق منها أو في مسألة متفرعة عنها)[9]، ويشير احد الكتاب الى ان الخصومة تعتبر ركن أساس ومفترض لا غنى عنه لوجود الحكم القضائي، والقرارات التي تصدر من القضاء بغير خصومة لا تعد احكام قضائية ولا ترتب الاثار القضائية[10]

4. اما عن قرار محكمة التمييز الاتحادية الموقرة محل البحث، الذي رجح تنفيذ قرار تأييد الحضانة على قرار ضم الحضانة، فانه قد اتى بغير ما استقر عليه الفقه والمنطق القانوني، لان الترجيح يعني وجود افضلية لقرار على اخر يتساوون في القوة من حيث الحجية، بينما لاحظنا ان قرار تأييد الحضانة ليس بحكم قضائي فاصل بنزاع، وانما هو تثبيت واقع حال ومن الممكن ان يكون بحجة شرعية، بينما قرار ضم الحضانة كان بموجب قرار حكم فاصل في نزاع، ومقرر لحق المدعي الذي صدر لصالحه الحكم القضائي، واختلاف القيمة القانونية للقرارين، يمنع الترجيح بينهما، لان الترجيح يكون بين حكمين متناقضين في موضوع واحد وعلى وفق ما ورد في المادة (13/ثانياً/1) من قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 المعدل[11]، بينما الحال الذي عليه وجود موضوعين مختلفين الأول يتعلق بنزاع حول حق الحضانة والأخر يتعلق بتثبيت واقع حال لا منازعة فيه، وانما تثبت المحكمة ما هو حاصل سواء كانت الحضانة ثابتة او غير ثابتة، وهذا ما ايدته محكمة التمييز الاتحادية بقرارها العدد 6551/هيئة الأحوال الشخصية والمواد الشخصية/2023 في 7/5/2023 الذي جاء فيه الاتي (ان تأييد الحضانة باعتباره واقع حال لا يجوز ان يجتمع بدعوى واحدة مع طلب تسليم محضونين كونه يتعلق بأصل الحق بالحضانة)[12].

ومن خلال العرض أعلاه نرى الاتي:

1. ان الترجيح لم يتوفر على أسبابه لاختلاف موضوع الحكمين الأول يتعلق بالفصل في نزاع حول الحضانة ومن هو الاحق بها بينما الحكم الثاني هو مجرد تثبيت واقع حال وتاييد وجود المحضون لدى الحاضن دون الدخول او مناقشة من هو الاحق بالحضانة،

2. ان هذا القرار التمييزي قد يكون سنداً ينتفع به الخصوم بتعطيل احكام المحاكم التي تفصل بموضوع ضم الحضانة، عند مواجهته بقرار تأييد الحضانة، سواء كان بحجة او قرار حكم، لان العلة فيهما واحدة وموضوعهم واحد وهو تأييد الحضانة، ويكون سبباً لتعطيل احكام ضم الحضانة.


سالم روضان الموسوي

قاضٍ متقاعد

الهوامش====================================

[1] نقلا عن الدكتور عباس حسن الصراف ـ ترجمة مقدمة كتاب الاحكام الكبرى في القضاء المدني للفقيه الفرنسي هنري كابيتان “Henri Capitant” ـ مقال منشور في مجلة القضاء العدد الثاني في اذار عام 1957 ـ السنة الخامسة عشر ـ ص 214

[2] نص المادة (141) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل (1 - تختص محكمة البداءة بنظر المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت بشرط عدم المساس بأصل الحق. 2 - تختص محكمة الموضوع بنظر هذه المسائل اذا رفعت اليها بطريق التبعية اثناء السير في دعوى الموضوع)

[3] نص الفقرة (1) من المادة (57) من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل (1- الأم احق بحضانة الولد وتربيته حال قيام الزوجية وبعد الفرقة ما لم يتضرر المحضون من ذلك)

[4] للمزيد انظر دراستنا الموسومة ـ ماهية الدعوى أمام محكمة الأحوال الشخصية (طلب تأييد الحضانة إنموذجاً) – المنشورة في مجلة الحوار المتمدن-العدد 4938 في 2015 / 9 / 27 على الرابط الاتي

https://www.ahewar.org/debat/show.art.asp?aid=486447

وكذلك في الموقع الالكتروني لمجلس القضاء الأعلى على الرابط الاتي

https://www.sjc.iq/view.3005
[5] نص الكتاب منشور في موقع مجلس القضاء الأعلى على الرابط الاتي https://www.sjc.iq/view.68798/

[6] عبدالرحمن العلام ـ شرح قانون المرافعات المدنية ـ منشورات المكتبة القانونية ـ الطبعة الثانية عام 2008ـ ج1ـ ص37

[7] للمزيد انظر الدكتور احمد نشأت ـ رسالة في الإثبات ـ طبعة بيروت عام 2008 ـ ج2ـ ص203

[8] الدكتور محمد سعيد عبدالرحمن ـ الحكم القضائي أركانه وقواعد إصداره ـ منشورات الحلبي الحقوقية ـ بيروت الطبعة الاولى عام 2011ـ ص24

[9] الدكتور احمد ابو الوفا ـ نظرية الاحكام في قانون المرافعات ـ دار المطبوعات الجامعية في الاسكندرية ـ طبعة عام 2007 ـ ص37

[10] الدكتور محمد سعيد عبدالرحمن ـ مرجع سابق ـ ص 160

[11] نص المادة (13/ثانياً/1) من قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 (ثانياً :ـ الهيئة الموسعة المدنية :ـ تنعقد برئاسة رئيس محكمة التمييز الاتحادية او اقدم نوابه عند غيابه او وجود مانع قانوني من اشتراكه وعضوية ما لايقل عن ستة من قضاتها وتختص بالنظر فيما يأتي :ـ 1- النزاع الحاصل حول تنفيذ حكمين مكتسبين درجة البتات متناقضين صادرين في موضوع واحد اذا كان بين الخصوم انفسهم او كان احدهم طرفاً في هذين الحكمين وترجيح احد الحكمين وتقرر تنفيذه دون الحكم الاخر ولرئيس المحكمة وقف تنفيذ الحكمين المتناقضين لحين صدور القرار التمييزي)

[12] نص قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 6551/هيئة الأحوال الشخصية والمواد الشخصية/2023 في 7/5/2023 (لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلا ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه غير صحيح ومخالف لأحكام الشرع والقانون لان ابن المتداعيين (هـ) تولد 8/4/2013 قد تجاوز العاشرة من عمره بعد إقامة الدعوى في8/6/2022 وقبل صدور الحكم المميز في11/4/2023 مما كان يقتضي بالمحكمة تمديد حضانة والدته المدعية له لحين اكماله الخامسة عشرة ان وجدت ان مصلحته تقتضي ذلك عملا بأحكام المادة (السابعة والخمسين/4) من قانون الأحوال الشخصية وان ذلك لا يتعارض مع مبدأ ان الطاعن لا يضار بطعنه لتعلقه بمصلحة محضون كما ان الملاحظ ان المحكمة حكمت بتأييد حضانة المدعية لولديها رغم ان عريضة الدعوى لم تتضمن ذلك فتكون قد قضت بشيء لم يدع به مع الإشارة الى ان تأييد الحضانة بحسب الحالة المعروضة يتطلب وجود المحضونين بحضانة المدعية وان تأييد الحضانة باعتباره واقع حال لا يجوز ان يجتمع بدعوى واحدة مع طلب تسليم محضونين كونه يتعلق بأصل الحق بالحضانة، وحيث ان المحكمة أصدرت حكمها المميز دون مراعاة ما تقدم مما اخل بصحته. لذا قرر نقضه وإعادة الدعوى الى محكمتها لاتباع ما تقدم على ان يبقى رسم التمييز تابعا للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في17/شوال /1444هــ الموافق7/5/2023م)

#سالم_روضان_الموسوي (هاشتاغ)      

---

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين	حوار مع الكاتبة السودانية شادية عبد المنعم حول الصراع المسلح في السودان وتاثيراته على حياة الجماهير، اجرت الحوار: بيان بدل

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات