التحكيم المحلي والتحكيم الدولي في ضوء احكام القضاء العراقي

سالم روضان الموسوي

الحوار المتمدن-العدد: 7687 - 2023 / 7 / 29 - 16:21
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

تعليق على قرار محكمة استئناف البصرة الاتحادية الموقرة بصفتها التمييزية العدد 2/ب/ت/2023 في 9/1/2023

المقدمة

ان محكمة استئناف البصرة الاتحادية الموقرة كانت قد أصدرت بصفتها التمييزية قرارها العدد 2/ب/ت/2023 في 9/1/2023 والذي قضت فيه بنقض قرار محكمة البداءة التي كانت قررت استئخار الدعوى التي تنظرها لوجود شرط التحكيم، وكان لمحكمة الاستئناف بصفتها التمييز رأي اخر تبلور بقرارها أعلاه بان محكمة البداءة غير مختصة بالتحكيم الدولي وانما بالتحكيم المحلي فقط، واسست قرارها على الأسباب الاتية:

‌أ. ان اتفاق التحكيم كان تحيكما دوليا تجاريا والمادة (253) مرافعات تختص بالتحكيم المحلي.

‌ب. هو دفع بعدم القبول لتنازل الطرفين عن حق اللجوء الى القضاء.

‌ج. يجب ان يثبت شرط التحكيم ومن ثم يتم الفصل في الدعوى.

وحيث ان القرار أعلاه قد وردت فيه عدة نقاط تمثل اتجاه قضائي صادر عن جهة مرجع للطعن، فكان لابد من الوقوف عندها وتحليلها من خلال مطابقتها مع النصوص القانونية النافذة ، وكان ذلك عبر التعليق على القرار وتكمن أهمية التعليق على الاحكام القضائية بانها تقدم فائدة ثمينة وعظيمة للفقه القانوني ، لانه يسمح له بان يدرك باتقان كيفية تطور العلاقات القانونية، ومن خلال الاحكام القضائية ندرك خطورة أي جهاز قانوني والموقع الذي يشغله في سوح المعاملات القانونية، وبواسطة القضاء يمكن ادراك هذه وظائف الأجهزة القانونية ، لذلك لايستطيع احد ان يفهم القاعدة القانونية فهما جيداً ولا ان يعرف مدى خطورتها ما لم يتحقق من القرارات التي تصدر بمناسبة تطبيقها، وهذا ما أشار اليه الفيه الفرنسي الكبير هنري كابيتان[1] “Henri Capitant” ويضيف بان الواجب الملقى على رجال القانون من الفقهاء مهمة تحليل الاحكام القضائية وعليه ان لا يقف عند ابداء الملاحظة وانما يتعدى الى نقد الحكم وملزم بالحكم على الحكم بالقبول او الرفض، لان الفقيه لا يستطيع ان يفخر بمعرفة القانون الا اذا اكمل واحيا دراسة النصوص من خلال دراسة احكام القضاء ، وهذه الدراسات النقدية المستندة الى حكم العقل، تعد قطاعاً جوهرياً من قطاعات التربية القانونية[2]، ويكرر هذا القول الدكتور وائل أنور بندق في صفحته على الفيسبوك، وهو احد أساتذة القانون في الجامعات المصرية، حول التعليق على الأحكام القضائية (ان الأحكام القضائية واجبة الاحترام؛ وواجب إعمال مقتضاها وفقا للقانون؛ حتى لو اختلفنا معها؛ ولا يجوز النيل منها أو تعطيل قوتها إلا بالطرق القانونية .ثانيا : يجوز تناول الأحكام بالنقد العلمي القانوني؛ وكل فقهاء القانون الكبار كتبوا أبحاثا وكتبا عنوانها التعليق علي الأحكام؛ بل أن المجلات القانونية المحترمة تتضمن باباً كاملاً بعنوان التعليقات على الأحكام) ومن هذه المقدمة اجد بين الحين والأخر التعليق على الاحكام القضائية المهمة والمفصلية في حياتنا القانونية، كما ان التعليق على الاحكام يعد من مناهج التعليم القانوني في الجامعات ومعاهد القانون العالمية. لذلك ساعرض التعليق من خلال عرض قرار الحكم محل التعليق ومن ثم الدخول في البحث العلمي في ثناياه واستجلاء مكنوناته وما هو موقف القانون العراقي تجاه ماورد فيه وسيكون على وفق الاتي:

أولاً: نص قرار محكمة الاستئناف

محكمة استئناف البصرة بصفتها التمييزية

العدد: 2/ب/ت/2023 التاريخ: 9/1/2023

المميز : المدير المفوض .......... إضافة لوظيفته

المميز عليه : المدير العام ........ إضافة لوظيفته

ادعى المدعي (المميز) لدى محكمة البداءة المتخصصة بالدعاوى التجارية في البصرة بالدعوى المرقمة 181/ب/2022 انه بتاريخ 9/شباط/2017 تعاقد المدعي مع المدعى عليه على تنفيذ مشروع غرب القرنة لصالح شركة (,,,,,,) بموجب العقد المرقم (.........) والذي بموجبه ترتب للمدعي مبلغ مقداره احد عشر مليون ومائة وسبع وعشرون ال وتسعمائة دولار ، الا ان المدعى عليه قام باستلام جميع المبالغ وما قيمته 99% من قيمة المشروع ولم يقم بإيفاء حصة المدعي ، عليه طلب دعوته للمرافعة والحكم للمدعي بالمبلغ المطالب به والذي يمثل 28,3% من قيمة العقد البالغة (..........) دولار، قررت المحكمة المذكورة في محضر الجلسة المؤرخ في 20/12/2022 استئخار الدعوى لنتيجة التحكيم الدولي في غرفة التجارة الدولية في دبي، ولعدم قناعة وكيل المدعي بالقرار المذكور طعن به تمييزاً بعريضته المدفوع عنها الرسم في 22/12/2022 طالباً نقضه للأسباب المبينة فيها ووضعت موضع التدقيق والمداولة الاتي: -

القرار

بعد التدقيق والمداولة تبين ان الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه غير صحيح ومخالف للقانون، ذلك لان العقد الذي ينظم العلاقة بين المتقاضين تضمن في في الفقرة (16) منه اتفاقهما على حل النزاعات الناشئة عن العقد عن طريق التحكيم التجاري بموجب قواعد التوفيق والتحكيم في لغرفة التجارة الدولية ، ويكون مقر التحكيم في دبي بدولة الامارات العربية المتحدة، ولما كان المدعى عليه (المميز عليه) تمسك في جلسة المرافعة الأولى المؤرخة في 7/12/2022 بشرط التحكيم، والذي يعد تحكيماً تجارياً دولياً بحسب محتوى هذا الشرط ، لهذا لا مورد قانوني لتطبيق احكام الاستئخار المنصوص عليها في المادة (253) من قانون المرافعات المدنية لتعلقها بالتحكيم الوطني (المحلي) وليس التحكيم الدولي ، لا سيما ان الدفع بشرط التحكيم هو دفع بعدم القبول لتنازل الطرفين بإرادتهما عند توقيع العقد اللجوء الى القضاء، مما يستلزم بعد ثبوته البت في الدعوى بحكم فاصل وليس استئخارها، وبما ان المحكمة بقرارها المميز خالفت ذلك، عليه قرر نقضه وإعادة اضبارة الدعوى الى محكمتها لاتباع ما تقدم وصدر القرار بالاتفاق في 16/جمادي الاخرة/1444 هـ الموافق 9/1/2023 .

ثانياً: التعليق: ان التعليق سيكون على شكل نقاط وعلى وفق الاتي:

1. ان قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 لم يفرق بين التحكيم الدولي والمحلي لذلك لم يحدد معياراً معيناً للتفريق بينهما، وسار على هديه القضاء العراقي، عندما قضت محكمة التمييز الاتحادية بقرارها العدد 234/235/هيئة موسعة مدنية/2012 بان ان احكام التحكيم التي نص عليها قانون المرافعات المدنية العراقي لم تفرق بين التحكيم الذي يجري داخل العراق أو خارج العراق وان نص المادة (253) من قانون المرافعات المدنية هو نص مطلق، وان المطلق يجري على اطلاقه اذا لم يقم دليل التقييد نصاً أو دلالة. ويجوز لطالب التحكيم ان يطلب من المحكمة إحالة النزاع الى التحكيم اذا كان هناك دعوى مقامة حيث وردت ثلاث صور لتقديم طلب اللجوء الى التحكيم ولان القرار محل التعليق كان بمناسبة طلب مقدم اثناء نظر الدعوى، الا ان قانون المرافعات المدنية كان قد اشترط لقبول الطلب ان يكون في الجلسة الأولى من المرافعة، وعلى وفق ما ورد في المادة (253) مرافعات[3].

2. هل ورد في القانون نص يحدد معايير التفريق بين التحكيم المحلي وبين التحكيم الدولي، وهل نص المادة (253) من قانون المرافعات المدنية يقف سريان نطاقها على التحكيم المحلي دون غيره؟ الجواب، ان القواعد القانونية التي تتعلق بالتحكيم في المنظومة القانونية العراقية قد انحصرت بمجملها في المواد (251ـ 276) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل، ومن ثم وردت في مواد قليلة متفرقة تتعلق بنوع معين من التحكيم منها ، في القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 إشارة الى ان شرط التحكيم يجب ان يكون مستقل عن العقد الأصلي فاذا ورد باعتباره شرط في العقد فانه يقع باطل وهذا ما ورد حصراً في عقد التامين وعلى وفق نص المادة (985/4) التي دجاء فيها الاتي ( يقع باطلاً كل ما يرد في وثيقة التأمين من الشروط الآتية: 4 – شرط التحكيم اذا ورد في الوثيقة بين شروطها العامة المطبوعة، لا في صورة اتفاق خاص منفصل عن الشروط العامة)، كما ورد في قانون العمل رقم 37 لسنة 2015 نصوص في المواد (160 و 161)[4] تتعلق بالتحكيم بعضها جعل من التحكيم اختياري وأخرى اجباري على بعض الأطراف ولا يمكن ن نعتبر هذا التحكيم بمثابة تحكيم تجاري لان له قواعده الخاصة التي لا تنسجم والعقود التجارية فضلا عن ارتباطه بعقد العمل وهو من العقود التي تنشأ بحكم القانون وترتب علاقة قانونية بين العامل ورب العمل وهيئة التحكيم يتم تشكيلها من وزير العمل وليس باختيار الطرفين ، ليس لها محل في هذه الدراسة[5]، نص المادة (49) من قانون سوق بغداد للأوراق المالية رقم (24) لسنة 1991 الاتي (اولا: تشكل بقرار من الوزير لجنة تحكيم يراسها قاض من الصنف الثاني في الاقل يختاره وزير العدل وعضوية اثنين من اعضاء المجلس تكون مهمتها الفصل في المنازعات المتعلقة بالمعاملات التي تتم في السوق، ويعتبر التعامل في السوق اقرارا بقبول التحكيم ويثبت ذلك في اوراق هذه المعاملات . ثانيا : تكون قرارات لجنة التحكيم ملزمة لطرفي النزاع . ثالثا : يحدد القرار الصادر بتشكيل اللجنة الاجراءات التي تتبع لرفع النزاع والفصل فيه .) وهذا استثناء عن القاعدة العامة ولم اجد له تطبيق عملي لغاية الان، الا ان امر سلطة الائتلاف رقم 74 لسنة 2004 قد عطل احكام قانون سوق بغداد للأوراق المالية. لذلك فان نطاق سريان قانون المرافعات المدنية يسري على جميع النزاعات التي تعرض عليه، باستثناء التي لا تدخل في اختصاصه بموجب نص خاص وعلى وفق ما ورد في المادة (29) مرافعات[6]،

3. الفقه وحتى التشريعات العربية وغيرها النافذة التي عالجت موضوع التحكيم الدولي بشكل مستقل عن التحكيم المحلي قد اعتمدت عدة معايير للتفريق بينهما، باستثناء قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 فانه لم يفرق بين التحكيم الدولي والمحلي لذلك لم يحدد معياراً معيناً للتفريق بينهما، وسار على هديه القضاء العراقي، عندما قضت محكمة التمييز الاتحادية بقرارها العدد 234/235/هيئة موسعة مدنية/2012 بان ان احكام التحكيم التي نص عليها قانون المرافعات المدنية العراقي لم تفرق بين التحكيم الذي يجري داخل العراق أو خارج العراق وان نص المادة (253) من قانون المرافعات المدنية هو نص مطلق ، وان المطلق يجري على اطلاقه اذا لم يقم دليل التقييد نصاً أو دلالة.

4. ان القانون العراقي لم يجعل من التحكيم مناظر للقضاء، لان قرار التحكيم لا يمكن تنفيذه بشكل مباشر، وانما لابد من الخضوع الى إجراءات تصديق قرار التحكيم وعلى وفق ما اشارت اليه المادة (272/1) مرافعات مدنية، بينما الاحكام القضائية تنفذ بشكل مباشر حيث ان المادة (14) وقانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 المعدل قد حدد حصرا المحررات القابلة للتنفيذ المباشر ولا يجوز تنفيذ سواها بشكل مباشر، وانما بموجب حكم قضائي[7]، ايضاً لا يمكن اعتبار هيئات التحكيم الأجنبية او المحلية بمثابة محاكم مناظرة للمحاكم العراقية، لأنه لم يقبل تنفيذ قرارات التحكيم عن طريق تنفيذ الاحكام الأجنبية رقم 30 لسنة 1928 وعلى وفق ما ورد في استقرار محكمة التمييز القضائي ومنها قرارها العدد 108/موسعة مدنية/2013 في 21/5/2013 عندما قضت بعدم اختصاص محكمة البداءة النظر في طلب تنفيذ حكم تحكيم اجنبي بموجب قانون تنفيذ الاحكام الاجنبية[8]، فضلا ًعن ذلك فان الاختصاص القضائي الذي يكون محلا للتنازع هو الاختصاص القضائي العام وهو مجموعة القواعد التي يتحدد بمقتضاها ولاية محاكم الدولة بنظر المنازعات التي تتضمن عنصر اجنبي ازاء غيرها من محاكم الدول الاخرى[9]، وهذا ما يؤكد ان التناظر بين المحاكم هو المعيار، ويشير المرحوم عوني الفخري بان التنازع المفترض يجب ان يكون بين الاختصاص للمحاكم في دولتين مختلفتين، والمحكمة المقصودة هي التي تتبع السلطة القضائية في الدولة وعلى وفق نظامها القانوني والقضائي السائدين في تلك الدولة[10]، بينما الحال الذي عليه النزاع في القرار محل التعليق يتعلق بشرط تحكيم في نزاع عن عقد نظم في العراق وتنفيذه في العراق، مما يعني ان عدم اختصاص القضاء العراقي مستبعد، حيث اشارت المادة (15/ج) من القانون المدني الى ولاية القضاء العراقي مهما كان اطراف النزاع من الأجانب او العراقيين اذا كان موضوع التقاضي عقداً ابرم في العراق وان تنفيذه في العراق[11]، وان هيئة التحكيم ليس بمحكمة على وفق المفهوم أعلاه.

5. ورد في أسباب الحكم محل الطعن بان الدفع بوجود شرط التحكيم هو دفع بعدم القبول، لتنازل الطرفين باردتهما عن اللجوء الى القضاء. والسؤال الذي ينهض هل الدفع بوجود التحكيم هو دفع بعدم القبول، وقبل الإجابة لابد من معرفة ماهية الدفع بعدم القبول؟

6. ان ماهية الدفع بعدم القبول، هو دفع يقع وسطاً بين الدفوع الشكلية والموضوعية، لأنه من جهة يشبه الدفوع الشكلية كونها لا تناقش اصل الحق محل النزاع، ومن جهة أخرى فان سندها ليس قانون المرافعات، لان الدفوع الشكلية هي التي وردت في قانون المرافعات، وبذلك فان الدفع بعدم القبول يتعلق بحق رفع الدعوى وتوفر شروطها الموضوعية وان الحكم فيها يمنع تجديد الدعوى فيكون حاسماً لموضوع النزاع شأنه شأن الحكم برد الدعوى موضوعاً ويجوز تقديمه في أي مرحلة من مراحل الدعوى، ومثال ذلك الدفع بعدم توفر أهلية التقاضي وانعدام المصلحة في الدعوى أو فوات الميعاد المحدد لرفعها[12]، ويرى بعض الكتاب ان الدفع بعدم القبول هو الدفع الذي يوجه إلى شروط الحق في الدعوى[13]، ومنها دعوى المطالبة بالتعويض عن العمل غير المشروع، حيث لا يجوز قبولها بعد مضي ثلاث سنوات على وقوع الفعل غير المشروع وعلى وفق أحكام المادة (232) من القانون المدني[14]، وبذلك فان الدفع بعدم القبول هو الوسيلة القانونية للوصول إلى غاية معينة وهي عدم قبول نظر الدعوى نهائياً، بينما الدفع بوجود شرط التحكيم، لا يقضي برد الدعوى نهائياً او منع إعادة النظر فيها مجدداً، لان نص المادة (253/ 3) مرافعات مدنية قررت في حال توفر شرط التحكيم وثبوته ان تقرر استئخار الدعوى وليس ردها[15]،

7. ان الفرق كبير بين رد الدعوى واستئخارها، وعلى وفق الاتي :

‌أ. ان رد الدعوى هو القرار الفاصل في الدعوى ويرفع يد المحكمة عنها الا اذا طعن في قرارها، وقد اشارت المادة (159) من قانون المرافعات المدنية الى ذلك بشكل صريح حيث جاء في الفقرة (2) من تلك المادة التي تنظم اصدار الاحكام النهائية والفاصلة بالدعوى ، حيث جاء فيها ان المحكمة ان تذكر في حكمها الأوجه التي حملتها على قبول او رد الدعوى، والحكم النهائي الذي يفصل في النزاع وهو الذي يعول عليه في حماية الحقوق ويعتبر الحكم القضائي خاتمة المطاف في الخصومة ونقطة النهاية في سباق تصارع وناضل فيه ذوو الشأن بأساليب وأدوات وحجج قانونية وهو تتويج لجهود كبيرة وإجراءات طويلة قام بها الخصوم وممثلوهم والقاضي وأعوانه[16].

‌ب. اما استئخار الدعوى هو وقف المرافعة فيها ويقصد بوقف المرافعة تعطيل أو تعليق مؤقت لإجراءاتها لتوفر سبب من أسباب الوقف إلى أن يزول هذا السبب الذي أدى إلى الوقف[17]، ووقف المرافعة يكون في مرحلتي الأحوال الشخصية والبداءة والاستئناف ومحاكم العمل واي محكمة تنظر الدعوى بموجب مرافعة وبمواجهة الطرفين، ووقف المرافعة فان قانون المرافعات حدد لهذا الوقف ثلاث صور الأولى الوقف الاتفاقي (الاستئخار الاتفاقي) والثانية الوقف القضائي (الاستئخار القضائي)، والوقف الاتفاقي (الاستئخار الاتفاقي) وهو اتفاق الخصوم على وقف السير في الدعوى لمدة لا تزيد على ثلاثة اشهر وعلى وفق ما ورد في المادة (82/1) من قانون المرافعات[18]، وذلك من اجل فسح المجال للخصوم في حسم النزاع ودياً وخلال مدة الوقف، الوقف القضائي (الاستئخار القضائي) وهو الوقف الذي تقرره المحكمة دون طلب من الخصوم وعلى وفق ما ورد في المادة (83/1) من قانون المرافعات[19]، على ان يكون هناك سبب ضروري يتوقف عليه حسم الدعوى، ويشير احد شراح القانون ان سبب الاستئخار يكون الفصل في موضوع خارج عن صلاحية المحكمة واختصاصها ، لان المشرع العراقي جعل الاستئخار بحكم القانون ان توفر وجود شرط التحكيم تقرر المحكمة استئخار الدعوى حتى يستنفذ التحكيم اغراضه ويقدم المحكمون قرارهم[20] ، وهذا ما قضت به المادة (253/3) مرافعات مدنية.

‌ج. خلاصة القول فان قرار الاستئخار هو ليس قرار فاصل وانما قرار يتعلق بوقف السير في المرافعة مؤقتاً، وخلال فترة التوقف هذه لا تنقطع صلة المحكمة بموضوع النزاع محل التحكيم وانما تبقى صاحبة القرار في بعض الإجراءات التي يقوم بها المحكمون ومنها قرار الانابة القضائية التي تكون من مقتضيات الفصل في النزاع، وفي هذه الحالة يجب الرجوع الى المحكمة المختصة وعلى وفق احكام المادة (269) مرافعات مدنية[21]، وهذا يؤكد على ان ولاية المحكمة تبقى قائمة ولم ترفع يدها عن موضوع النزاع، على خلاف ما عليه عند قرارها الحكم برد الدعوى

8. كما ورد في الحكم محل التعليق توجيه لمحكمة الموضوع بإصدار الحكم الفاصل في الدعوى، اذا ثبت شرط التحكيم، بمعنى ان تقضي بإصدار حكمها برد الدعوى لعدم الاختصاص، وحيث ان الشرط ثابت في العقد بموجب المادة (16) من العقد وعلى وفق ما ورد في قرار الحكم محل التعليق، وبذلك فان محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية قد فصلت بان اللجوء الى التحكيم هو تنازل عن الولاية القضائية للمحاكم العراقية، وان اللجوء للتحكيم هو لجوء الى قضاء بديل يناظر سلطة القضاء العراقي، بينما الحال على غير ذلك لان هيئة التحكيم لم ولن تكن محكمة اطلاقاً، حيث ان الفرق الأساس بين التحكيم والقضاء ان الولاية القضائية عامة، والقاضي ينظر في جميع القضايا، وانه معين من السلطة القضائية بدون تدخل اطراف الخصومة، بينما في التحكيم فان الولاية او الصلاحية مقتصرة على موضوع النزاع المعروض امام المحكم، وان المحكم في اغلب الاحيان يكون مختار من الطرفين المتخاصمين[22].

الخاتمة

من خلال العرض المتقدم فإننا نجد ان القانون العراقي لم يميز بين تحكيم اجنبي وتحكيم محلي، وانما ينظر الى قرار التحكيم سواء صدر عن هيئة تحكيم محلية او اجنبية على حد السواء ، ولا يؤثر في ذلك ان يكون التحكيم داخل العراق او خارج العراق ، وهذا ما دعا المشرع الى العراقي لتدارك النقص من خلال كتابة نص في مشروع قانون التحكيم الذي اعتلاه التراب في ادراج مجلس النواب منذ عام 2012 ولغاية الان حيث اعتمد المعيار الجغرافي الذي يعتمد مكان حدوث التحكيم، دون الالتفات الى جنسية اطرافه او تبادل التجارة بين عدة دول، وانما يكون التحكيم دوليا اذا كان واقعا في دولة معينة، ومن ثم ينفذ في دولة أخرى المعيار، وعلى وفق ما ورد مشروع قانون التحكيم العراقي في المادة (1/رابعاً) التي جاء فيها الاتي (كون التحكيم دولياً في حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بالتجارة الدولية وذلك في الأحوال الآتية: أولاً: إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في دولتين مختلفتين وقت إبرام اتفاق التحكيم فإذا كان لأحد الطرفين عدة مراكز للأعمال فالعبرة بالمركز الأكثر ارتباطاً بموضوع اتفاق التحكيم وإذا لم يكن لأحد طرفي التحكيم مركز أعمال فالعبرة بمحل اقامته المعتاد. ثانياً: إذا اتفق طرفاً التحكيم على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجد مقره داخل العراق أو خارجه. ثالثاً: إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولة واحدة. رابعاً: إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في نفس الدولة وقت ابرام اتفاق التحكيم وكان أحد الأماكن التالية واقعاً خارج هذه الدولة. (أ) مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو أشار إلى كيفية تعيينه. (ب) مكان تنفيذ جانب جوهري من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين. (ج) المكان الأكثر ارتباطاً بموضوع النزاع)

ان السير على وفق ما ورد في قرار الحكم محل التعليق، سوف يقودنا الى هدر اتفاق الطرفين، الوارد في العقد الذي يعد شريعة المتعاقدين، وانه قد اخل بإرادة الطرف الذي اعتمد ذلك الشرط اساساً للتعاقد، مما يجعل منه قد اصبح ضحية ، لم يكن يقصد الوصول الى تلك النتيجة، حيث ان النص القانوني من الوضوح الذي يفيد بعدم وجود فرق بين التحكيم مهما كان نوعه او وصفه، وانه بالنتيجة سوف يخضع لولاية القضاء العراقي ويجب ان تقام دعوى تصديقه اذا كان قد تم خارج القضاء او تصديقه من المحكمة التي تنظر في النزاع اصلاً وعلى وفق ما ورد في المادة (272/1) من قانون المرافعات المدنية منع صريح لتنفيذ قرار المحكمين مالم تصدقه المحكمة المختصة[23]، وارى ان القضاء العراقي له الدور الكبير في تحجيم العمل بالتحكيم منذ بداية تشكيل الدولة العراقية، حيث وجدت قرار لمحكمة التمييز بالعدد 1737/ح/1959 في 13/12/1959 لم يعتبر أي قيمة لقرار المحكمين وانما تعامل معه على أساس انه بينة تحريرية من بينات اثبات الدعوى وتعامل معه على أساس انه تقرير خبرة[24]، الا ان مشروع قانون التحكيم العراقي المزمع تشريعه قد أجاز طلب تنفيذ قرار التحكيم من المحكمة المختصة بدلاً من إقامة دعوى تصديق قرار التحكيم وعلى وفق احكام المادة (40) من المشروع، والزم المحكمة المختصة بإجابة الطلب دون مرافعة، مثله مثل طلب إصدار الامر الولائي، وللطرف الاخر الحق في إقامة دعوى الابطال وعلى وفق احكام المادة (39/ثانياً) من المشروع التي الزمت طلب الإلغاء بتقديم الطلب خلال (90) يوم من تاريخ استلام قرار التحكيم، وهذا تطور لو تم تشريعه سيشكل نقلة نوعية في التحكيم، لأنه سيوفر الوقت والسرعة في الإنجاز وقلة في التكاليف، كما انه أجاز تنفيذ قرار التحكيم حتى وان تك تقديم طلب ابطال قار التحكيم، واعتبر هذا الطلب لا يوقف التنفيذ وعلى وفق احكام المادة (39/رابعاً) من المشروع، كما بين المشروع ان الطعن بقرار المحكمة الذي يقضي بتنفيذ قار التحكيم يكون بالتظلم منه لدى المحكمة المختصة، والمحكمة المختصة بالنظر في الطعن بالتظلم هي محكمة استئناف بغداد وعلى وفق ما ورد في المادة (5) من مشروع القانون، ولابد من التوقف عند هذه النقطة، لان النص أشار الى تحديد محكمة بعينها الا اذا حصل اتفاق على خلاف ذلك، لكن تحديد المحكمة المختصة في نقص تشريعي لان بغداد مقسمة الى محكمتين استئنافيتين (الكرخ والرصافة) لذلك لابد من مراعاة ذلك عند تشريع القانون، والنقطة الأخرى التي يجب مراعاتها.

سالم روضان الموسوي

قاضٍ متقاعد


الهوامش ================================================

[1] هنري كابتيان يعد من اهم اهلام القانون وفقيه لامع من فقهاء القانون المدنية الفرنسي وصاحب النظرية المعروفة بالسبب توفى عام 1937ـ نقلا عن الدكتور عباس حسن الصراف ـ ترجمة مقدمة كتاب الاحكام الكبرى في القضاء المدني ـ مقال منشور في مجلة القضاء العدد الثاني في اذار عام 1957 ـ السنة الخامسة عشر ـ ص 214
[2] الدكتور عباس حسن الصراف ـ مرجع سابق ـ ص 214- 218
[3] نص المادة (253) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969(1 - اذا اتفق الخصوم على التحكيم في نزاع ما فلا يجوز رفع الدعوى به امام القضاء الا بعد استنفاد طريق التحكيم. 2 - ومع ذلك اذا لجا احد الطرفين الى رفع الدعوى دون اعتداد يشرط التحكيم ولم يعترض الطرف الاخر في الجلسة الاولى جاز نظر الدعوى واعتبر شرط التحكيم لاغيا)
[4] نص المادة (160) من قانون العمل رقم 37 لسنة 2015 (اولا : تشكل بقرار من الوزير هيئة التحكيم للنظر في نزاعات المصالح المستقبلية .ثانيا : تفصل هيئة التحكيم في النزاع المعروض عليها خلال مدة شهرين من تاريخ اول جلسة لها . ثالثا : لهيئة التحكيم ، بعد الاتفاق مع اطراف النزاع ، تمديد مدة الفصل بموضوع النزاع خلال مدة لا تزيد على شهرين اضافيين اذا لم يتم التوصل الى تسوية للنزاع خلال المدة المبينة في الفقرة (ثانيا) من هذه المادة . رابعا : لهيئة التحكيم ان تقرر سماع الشهود و استضافة الخبراء في موضوع النزاع و زيارة المشروع و الاطلاع على جميع الوثائق الخاصة بالنزاع و اتخاذ الاجراءات التي تمكنها من الفصل فيه . خامسا : يحرر قرار التحكيم بثلاث نسخ حيث تسلم نسخة لكل طرف من اطراف النزاع و ترسل النسخة الثالثة الى الدائرة مع ملف النزاع خلال مدة اقصاها ثلاثة ايام من تاريخ صدور القرار . سادسا : تتولى الدائرة تسجيل الحكم خلال مدة اقصاها (30) ثلاثين يوما من تاريخ استلامها قرار التحكيم ، و يكون لطرفي النزاع او من يمثلها حق الحصول على نسخة من هذا الحكم متضمنا تاريخ تسجيله. سابعا : لاي من طرفي النزاع الطعن بقرار هيئة التحكيم امام محكمة العمل خلال مدة (14) اربعة عشر يوما من تاريخ تبليغهما خطيا بذلك اذا وقع خطا جوهري في القرار او في الاجراءات التي تؤثر في صحة القرار ، او اذا كان القرار قد صدر بغير بينة تحريرية او بناء على اتفاق باطل او اذا كان القرار قد خرج عن حدود الاتفاق . ثامنا : يكون قرار هيئة التحكيم ملزما للطرفين بعد تسجيله في الدائرة و يتم تنفيذه بعد اكتسابه الدرجة القطعية .تاسعا : تطبق احكام قانون المرافعات العراقي في كل ما يخص تشكيل هيئات التحكيم و اليات عملها و اتخاذ القرارات .)
[5] للمزيد انظر الدكتور محمد علي الطائي ـ قانون العمل على وفق قانون رقم 37 لسنة 2015 دراسة مقارنة ـ منشورات مكتبة السنهوري ـ طبعة بيروت عام 2018 ـ ص154
[6] نص المادة (29) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل (تسري ولاية المحاكم المدنية على جميع الأشخاص الطبيعية والمعنوية بما في ذلك الحكومة وتختص بالفصل في كافة المنازعات إلا ما استثنى بنص خاص)
[7] نص المادة (14) من قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 (اولاً – المحررات القابلة للتنفيذ، هي: – أ – الاوراق التجارية القابلة للتداول. ب – السندات المتضمنة اقراراً بدين. جـ – السندات المثبتة لحق عيني استوفت الشكل الذي نص عليه القانون. د – السندات المثبتة لحق شخصي. هـ – الكفالة الواقعة امام المنفذ العدل .و – وثيقة دائرة جيل العقاري لما تبقى للمرتهن على الراهن، بعد بيع المرهون . ز – الحجج والقرارات والاوامر التي يعطيها القانون قوة التنفيذ . ثانياً – يشترط في الورقة التجارية، ان لا يكون المدين فيها مظهراً، واذا كان المطلوب التنفيذ بحقه كفيلاً، فيجب تبليغ المدين للوقوف على ما لديه من اعتراضات. ثالثاً – يشترط في السندات المتضمنة، اقراراً بدين ان لا يكون المدين فيها كفيلاً غير متضامن، وإذا كان الكفيل متضامناً، فيجوز التنفيذ عليه، مع وجوب تبليغ المدين للوقوف على ما لديه من اعتراضات خلال (سبعة ايام) من اليوم التالي لتاريخ تبليغه)
[8] قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 108/موسعة مدنية/2013 في 21/5/2013 (لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيئة الموسعة المدنية الاولى في محكمة التمييز الاتحادية وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلا ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه صحيح وموافق للقانون، ولكونه جاء اتباعا لقرار النقض الصادر من هذه الهيئة بالعدد 165/الهيئة الموسعة المدنية الاولى/2012 في 30/9/2012 فقد وجدت المحكمة ان المدعي يطلب تنفيذ حكم المحكمين الصادر من محكمة تحكيم التجارة العالمي وحيث ان القرار الصادر من المحكمين لا يصح طلب تنفيذه استنادا لاحكام قانون تنفيذ الاحكام الاجنبية في الراق رقم 30 لسنة 1928 لان القانون المذكور يتعلق بكيفية تنفيذ احكام المحاكم الاجنبية في العراق ولا يتعلق بحكام المحكمين ولكون المحكمة غير مختصة بنظر النزاع لعدم وجود اتفاقية بذلك وحيث انها قضت برد دعوى المدعي طالب التنفيذ فيكون حكمها صحيحا قرر تصديقه ورد الطعن التمييزي وتحميل المميز رسم التمييز وصدر القرار بالاتفاق في 10/ رجب/ 1434 هـ الموافق 21/5/ 2013م.)
[9] الدكتور القاضي عوني الفخري ـ الاختصاص القضائي الدولي للمحاكم العراقية وتنفيذ الاحكام الأجنبية في العراق في المسائل المدنية والتجاريةـ توزيع مكتبة صباح القانونية في بغداد مجمع محاكم الكرادة ـ طبعة بغداد عام 2007 ـ ص 4
[10] الدكتور القاضي عوني الفخري ـ مرجع سابق ـ ص81
[11] نص المادة (15) من القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 المعدل (يقاضي الاجنبي امام محاكم العراق في الاحوال الآتیة: أ – اذا وجد في العراق. ب – اذا كانت المقاضاة في حق متعلق بعقار موجود في العراق او بمنقول موجود فیه وقت رفع الدعوى. ج – اذا كان موضوع التقاضي عقداً تم ابرامه في العراق او كان واجب التنفیذ او كان التقاضي عن حادثة وقعت في العراق)
[12] القاضي عبدالرحمن العلام ـ شرح قانون المرافعات المدنية ـ توزيع المكتبة القانونية في بغداد ـ ط2 عام 2008ـ ج1 ـ ص120
[13] الدكتور نجيب احمد عبدالله ثابت الجبلي ـ الوسيط في قانون المرافعات دراسة مقارنة ـ منشورات مكتبة الوفاء القانونية في الإسكندرية ـ طبعة عام 2014 ـ ص419
[14] نص المادة (232) من القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 المعدل (لا تسمع دعوى التعويض الناشئة عن العمل غير المشروع بعد انقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذي علم فيه المتضرر بحدوث الضرر وبالشخص الذي أحدثه ولا تسمع الدعوى في جميع الأحوال بعد انقضاء خمس عشرة سنة من يوم وقوع العمل غير المشروع)
[15] نص المادة (253) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل (11- اذا اتفق الخصوم على التحكيم في نزاع ما فلا يجوز رفع الدعوى به أمام القضاء الا بعد استنفاد طريق التحكيم 1- ومع ذلك اذا لجأ أحد الطرفين الى رفع الدعوى دون اعتداد يشرط التحكيم ولم يعترض الطرف الآخر في الجلسة الأولى جاز نظر الدعوى واعتبر شرط التحكيم لاغيا 3- أما اذا اعترض الخصم فتقرر المحكمة اعتبار الدعوى مستأخرة حتى يصدر قرار التحكيم ).
[16] الدكتور محمد سعيد عبدالرحمن ـ الحكم القضائي وأركانه ـ منشورات الحلبي الحقوقية في بيروت ـ ط1 عام 2011 ـ ص 17
[17] الدكتور نجيب احمد عبدالله ثابت الجبلي ـ مرجع سابق ـ ص 702
[18] نص المادة (82/1) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل (يجوز وقف الدعوى اذا اتفق الخصوم على عدم السير فيها مدة لا تتجاوز ثلاثة اشهر من تاريخ إقرار المحكمة لاتفاقهم)
[19] نص المادة (83/1) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل (اذا رات المحكمة ان الحكم يتوقف على الفصل في موضوع اخر قررت إيقاف المرافعة واعتبار الدعوى مستأخرة حتى يتم الفصل في ذلك الموضوع وعندئذ تستأنف المحكمة السير في الدعوى من النقطة التي وقفت عندها، ويجوز الطعن في هذا القرارات بطريق التمييز)
[20] القاضي عبدالرحمن العلام ـ مصدر سابق ـ ج4 ـ ص 452
[21] نص المادة (269) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل (يجب على المحكمين الرجوع إلى المحكمة المختصة اصلا بنظر النزاع لإصدار قرارها في الانابات القضائية التي قد يقتضيها الفصل في النزاع أو اذا اقتضى الأمر اتخاذ اجراء مترتب على تخلف الشهود أو الامتناع عن الاجابة .)
[22] الدكتور قحطان عبد الرحمن الدوري ـ عقد التحكيم في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي ـ منشورات وزارة الأوقاف العراقية السابقة ـ طبعة بغداد الأولى عام 1985ـ ص 27
[23] نص المادة (272/1) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 (لا ينفذ قرار المحكمين لدى دوائر التنفيذ سواء كان تعيينهم قضاء أو اتفاقا ما لم تصادق عليه المحكمة المختصة بالنزاع بناء على طلب أحد الطرفين وبعد دفع الرسوم المقررة)
[24] نص القرار منشور في مجلة القضاء ـ التي تصدر عن نقابة المحامين العراقيين ـ العدد ـ الأول والثاني ـ كانون الثاني/نيسان ـ السنة الثامنة عشر ـ مطبعة العاني ـ ص238

#سالم_روضان_الموسوي (هاشتاغ)      

---

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين	حوار مع الكاتبة السودانية شادية عبد المنعم حول الصراع المسلح في السودان وتاثيراته على حياة الجماهير، اجرت الحوار: بيان بدل

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات