هل توفر قانون تعديل قانون الأحوال الشخصية على جودة التشريع قراءة في ضوء التطبيق القضائي

سالم روضان الموسوي

الحوار المتمدن-العدد: 8344 - 2025 / 5 / 16 - 16:11
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

هل توفر قانون تعديل قانون الأحوال الشخصية على جودة التشريع
قراءة في ضوء التطبيق القضائي
1. ان أي تشريع له غاية وهدف ويفصح عنهما في العادة في الأسباب الموجبة، وفي بعض الأحيان في نص القانون بوضع مادة عنوانها اهداف القانون، وكلما كان القانون موفقاً في تحقيق تلك الأهداف فهو يعد من التشريعات ذات الجودة العالية، لان جودة التشريع لها معايير متعددة منها يجب أن يكون التشريع قادراً على تحقيق الأهداف التي وُضع من أجلها بأقل كلفة ممكنة وبأعلى فاعلية من الفوائد للمجتمع، ويتطلب ذلك دراسة الآثار المتوقعة للتشريع قبل إصداره، وهو ما يسمى بمعيار (الكفاءة)، كما يجب أن يضمن التشريع تحقيق العدالة والمساواة بين جميع الأفراد والفئات في المجتمع، دون تمييز غير مبرر، وكذلك توجد معايير أخرى لا محل لها في هذا الموضع،
2. لكن كيف لنا ان نتحقق من وجود هذه المعايير وكيف نرى ان التشريع قد حقق أهدافه؟، فان الجواب بالتأكيد سيكون عند تطبيقه على من يسري عليهم من الأشخاص، والتطبيق يكون عبر الاحكام القضائية التي تصدرها المحاكم، لإنها الجهة الوحيدة والحصرية التي تتولى تطبيق القانون على الجميع،
3. بعد ان صدر القانون رقم 1 لسنة 2025 قانون تعديل قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل، توقف اغلب المختصين في القانون عن ابداء الرأي تجاه جودة هذا التشريع، وهل يتوفر على المعايير الأساسية التي وضعها الفقه القانوني لبيان الجودة، حتى نرى كيفية تطبيقه، وهل حقق أهدافه المعلنة في أسبابه الموجبة، وعلى وفق المعايير التي اعتمدت لقياس جودة التشريع واثره عند التطبيق؟
4. وبعد ان تولى القضاء تطبيق احكامه، لوحظ ان اغلب الرجال قدموا طلبات الى محاكم الأحوال الشخصية لتطبيق احكام المدونة الشرعية على عقد زواجهم، والغرض من ذلك معروف وواضح حيث انهم يهدفون الى الحصول على حضانة الأطفال، على اعتبار ان المدونة على وفق الفقه الجعفري وعلى وفق ما ورد في قانون التعديل بانها تنتهي للام عند بلوغ الصغير سن السابعة من العمر،
5. لكن لوحظ ان القضاء قد اختلف عند التطبيق، من خلال اجتهاد المحاكم والهيئات القضائية، حيث وجدنا بعض المحاكم قبلت طلب تطبيق احكام المدونة على عقد الزواج بإرادة منفردة من الزوج ودون موافقة الزوجة، بل ان بعضها ذهب الى تطبيق احكام المدونة على عقد الزواج مع ان الزوجين مطلقين، بمعنى طبق على زواج منتهي، والتطبيق اصبح باثر رجعي، حتى على صدور قانون تعديل القانون،
بينما في محاكم أخرى اشترط لقبول الطلب ان يكون باتفاق الزوجين ولابد من موافقة الزوجة، وهذا الخلاف في الاجتهاد لم يكن لدى قضاة محاكم الموضوع (الأحوال الشخصية) وانما لدى هيئات الطعن في محاكم الاستئناف بصفتها التمييزية،
6. كما وجدنا ان محاكم أخرى قد قبلت تطبيق المدونة على عقد الزواج للمتزوجين على المذهب الحنفي، مع ان الأسباب الموجبة للقانون، قد حددت ان هذا القانون شرع فقط لتطبيقه على العقود المبرمة على وفق احكام المذهب الجعفري (الشيعي) وعلى وفق النص الاتي (عدم سريان هذا التعديل على العراقيين المسلمين من أتباع المذهب السني)، وهذا الاتجاه هو على خلاف ما شرع من اجله القانون وتعتبر الأسباب الموجبة جزء لا يتجزء من القانون وعلى وفق ما ورد في المادة (121) من النظام الداخلي لمجلس النواب رقم (1) لسنة 2022 المعدل التي جاء فيها (يحق لعشرة من أعضاء المجلس اقتراح مشروعات القوانين إلى رئيس مجلس النواب مصوغة في مواد تتضمن الأسباب الموجبة للقانون.)، حيث جاء في هذا النص ان أي مقترح قانون لابد وان يتضمن الأسباب الموجبة، وقانون التعديل محل البحث كان في اصله مقترح مقدم من أعضاء مجلس النواب،
7. ومن خلال التطبيق القضائي وجدنا ان التعديل أصابه العوار التشريعي، في ان تكون نصوصه جازمة ومفرداته جزلة تقطع دابر الاجتهاد المتباين، والاحكام القضائية هي بمثابة التقرير الذي يصدر عن المختبر التحليلي، فيه تتضح جودة التشريع وقدرته على تحق ما سعى اليه،
وحيث ان التشريع قد منح الاجتهاد القضائي فرصة للاجتهاد الواسع الذي يولد التباين، فانه لا يتوفر على اهم معيار من معايير جودة التشريع، والمتمثل بمعيار المساواة بين الذين يسري عليهم، حيث وجدنا ان البعض قبل طلبه دون موافقة الزوجة بينما في تطبيق اخر رفض طلبه، وكذلك بين النساء فان بعضهن احتفظن بحقهن في الاختيار واخريات قد انكر عليهن هذا الحق، وهذا في ذاته مخالفة لاهم مبدأ دستوري ورد في المادة (14) من الدستور التي جاء فيها (العراقيون متساوون أمام القانون دون تمييز بسبب الجنس أو العرق أو القومية أو الاصل أو اللون أو الدين أو المذهب أو المعتقد أو الرأي أو الوضع الاقتصادي أو الاجتماعي)
بل ان هذا التباين في الاجتهاد الذي ناقض وعارض المبدأ الدستوري في المساواة يجعل من قانون التعديل باطلاً، لان الدستور قد حكم بالبطلان على كل قانون يصدر على خلاف ما ورد في الدستور وعلى وفق احكام المادة (13) من الدستور التي جاء فيها (لا يجوز سن قانون يتعارض مع هذا الدستور، ويُعد باطلاً كل نص يرد في دساتير الاقاليم أو اي نص قــانوني آخــر يتعارض معه)
ويبقى هذا القانون تحت طائلة البطلان حتى يصدر حكم قضائي بات في موضوع القانون ومدى اتفاقه مع الدستور، لان جميع الدعاوى التي أقيمت للطعن في عدم دستوريته ردتها المحكمة الاتحادية العليا لسبب شكلي ولم تتعرض لأحكامه، ويبقى الحق بالطعن قائماً، حتى يفصل في مدى دستوريته، مع التنويه الى ان القانون طالما لم يحكم بعدم دستوريته فانه يعد دستورياً عملا بقرينة دستورية القوانين
8. اما عن التطبيق القضائي المتباين، فان أساس التباين كما اسلفت في وجود فسحة للاجتهاد القضائي، وبما ان هذا الاجتهاد يعتمد بأساسه على قدرة القاضي ومكناته الذاتية، فضلاً عن وضوح النص، لذلك قراءة النص تختلف من قاضٍ الى اخر، وكلها من حيث الشكلية في الإصدار صحيحة ولا سلطان على القاضي في تحديد تلك القراءة لأنه مستقل في اجتهاده، ولا يقيده أي قيد الا القانون وعلى وفق احكام المادة (19/أولا) من الدستور والمادة (2) من قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 المعدل
9. موقف الفقه الجعفري من جواز قبول تطبيق احكام الم-دونة من طرف واحد فقط فهو محل نظر، لان عقد الزواج في أصله اتفاق بين طرفين، وليس بإرادة منفردة، واي تعديل عليه يجب ان يكون باتفاق الطرفين ايضاً، وللوقوف ولو بنظرة سريعة على موقف الفقه من هذا النقطة وعلى وفق اراء مراجع الدين العظام من فقه المذهب الجعفري اعرض الاتي:
‌أ. ان أي شخصين (رجل وامرأة) عند سعيهم لإنشاء الرابطة الزوجية يكون باتفاقهم ورضاهم الذي لا يشوبه أي اكراه او تغرير او غبن، حيث ان رضا الطرفين يعد من اهم اركان عقد الزواج، بل ان علماء الشريعة في المذهب الجعفري اشترطوا للقبول ان يكون برضا تام سواء من الرجل او المرأة، فانهم لا يعندون بقبول المجنون او فاقد الإرادة وعلى وفق ما ذكره المحقق الحلي في كتابه الموسوم (شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام ـ منشورات دار القارئ في بيروت الطبعة الحادية عشر عام 2004 ـ ص 513) حيث جاء فيه (لا عبرة في النكاح، بعبارة الصبي إيجاباً وقبولاً، ولا بعبارة المجنون وفي السكران الذي لا يعقل تردّد، أظهَرَهُ انه لا يصح ولو أفاق فأجاز)
‌ب. لكن عند قبولهم واتمام الاتفاق فانهم لم يذكروا كل الشروط العامة المقررة بحكم القانون او بحكم العرف، لأنها ثابتة وانهم قبلوا بها الا إذا صرحوا بخلاف ذلك، فان لهم الحق في وضع شروطهم الخاصة والتي لايجوز إتمام اتفاق الزواج وعقد النكاح الا باتفاق الطرفين،
ومن الأمثلة على ذلك ان الشريعة تجيز للزوج ان يتزوج اكثر من زوجة وكذلك القانون النافذ، فاذا لم يرد اتفاق مخالف فان الطرفين يكونوا قد اتفقوا على ذلك، لكن لو طلبت الزوجة ان تضع شرطاً على الزوج بعدم جواز زواجه من امرأة أخرى طالما عقد الزواج والرابطة الزوجية بينهم قائمة، فان هذا الشرط معتبر، ويلزم به الزوج ولا يجوز مخالفته، فاذا خالفه جاز للزوجة ان تختار البقاء او فسخ العقد، وهذا ما اقره سماحة اية الله العظمى السيد السيستاني في جوابه على المسألة رقم (333) في كتابه المسائل المنتخبة المنشور في الموقع الالكتروني لمكتب سماحته والتي جاء فيه (إذا اشترطت الزوجة على الزوج في عقد النكاح أو في غيره أن لا يتزوج عليها صح الشرط ويلزم الزوج العمل به، ولكن لو تزوج صح زواجه وإن كان آثما)
وفي فتوى أخرى أشار سماحته الى جواز الاشتراط بقوله في المسألة (330) التي جاء فيها (يجوز أن يشترط في ضمن عقد النكاح كل شرط سائغ، ويجب على المشروط عليه الوفاء به كما في سائر العقود، لكن تخلفه أو تعذره لا يوجب الخيار للمشروط له، فلو شرط عليها أن تقوم بخدمة البيت أو شرطت عليه أن يعين لها خادمة تعينها في شؤون البيت، فتخلفت أو تخلف عن الوفاء بالشرط، لم يوجب ذلك الخيار وإن أثم المتخلف، نعم لو كان الشرط وجود صفة في أحد الزوجين مثل كون الزوجة باكرة أو كون الزوج هاشميا فتبين خلافه، أوجب الخيار) وتوجد عشرات المصادر الشيعية التي تؤكد على ما تقدم ذكره،
وخلاصة القول في ذلك ان عقد النكاح عند ابرامه فانه تم برضا الطرفين فاذا عقد في ظل احكام القانون النافذ، فان اصل الرضا قد تم على أساس الاحكام الواردة في هذا القانون، لانها شروط يعلمها العامة ولا يحتج بالجهل بها ، باعتبار ان الجهل في القانون لا يعتد به اذا تم نشره في الجريدة الرسمية على وفق احكام المادة (6) من قانون النشر في الجريدة الرسمية رقم 78 لسنة 1977 المعدل التي جاء فيها (لا يعتد بالجهل بمضمون ما ينشر في "الوقائع العراقية")
فاذا شاء احد الأطراف التحول من احكام القانون الى احكام المدونة التي تكن نافذة في حينه، ولم تكن محل اطلاع الطرفين، فلا يجوز الا اذا اقترن بقبول الطرف الاخر، حيث ان شرط الزواج كان بناء على احكام القانون وليس على احكام المدونة، وكان في بعض التطبيقات القضائية اجتهاد يتطابق مع هذا القول، وهو الصحيح لأنه يتفق مع احكام الفقه الجعفري الذي صاغه فكر العلماء العظام ومنهم مراجع الدين، ويرى اغلب فقهاء الشريعة ومنهم علماء وفقهاء المذهب الجعفري على وجه الخصوص، بان الرضا المبني على الشروط المعلنة بشكل عام ومعروف للطرفين، او التي يتم الاتفاق عليها بشكل خاص، فان الطرفان ملزمون بها استناداً الحديث النبوي الشريف (المؤمنون على شروطهم) وعلى المؤمنين او المسلمين في قول اخر ان يلتزموا بما اتفقوا عليه من الشروط بما فيه المهور وهذا ما أشار اليه المحقق الحلي (مصدر سابق ـ ص562) بان الشرط ملزم للطرفين
ومما تقدم فان قانون التعديل لم يكن موفقاً من حيث الجودة، او تحقيق الغاية، حيث خالف أسبابه الموجبة عندما أتاحت نصوصه المتناقضة الى قبول طلبات المتزوجون على وفق المذهب الحنفي الى تطبيق المذهب الجعفري عليهم مع ان الأسباب الموجبة لقانون التعديل قد استثنت هؤلاء من سريانه عليهم، كذلك في اتاحة الفرصة للاجتهاد المتباين تجاه قبول الطلبات بتطبيق احكام المدونة مما أدى الى مخالفة مبدأ النمساواة الوارد في المادة (14) من الدستور الذي اضفى صفة البطلان على قانون التعديل استناداً لاحكام المادة (13) من الدستور، ويبقى الامل بمجلس النواب الى الالتفات الى إعادة صياغة التعديل بقانون تعديل جديد او في قرار المحكمة الاتحادية العليا في بيان مدى دستوريته بقرار حكم يتصدى لموضوع الدعوى ولا يقف عند الأسباب الشكلية لاقامة دعوى الطعن بعدم الدستورية.
قاضٍ متقاعد

#سالم_روضان_الموسوي (هاشتاغ)      

---

---

الحوار المتمدن مشروع تطوعي مستقل يسعى لنشر قيم الحرية، العدالة الاجتماعية، والمساواة في العالم العربي. ولضمان استمراره واستقلاليته، يعتمد بشكل كامل على دعمكم. ساهم/ي معنا! بدعمكم بمبلغ 10 دولارات سنويًا أو أكثر حسب إمكانياتكم، تساهمون في استمرار هذا المنبر الحر والمستقل، ليبقى صوتًا قويًا للفكر اليساري والتقدمي، انقر هنا للاطلاع على معلومات التحويل والمشاركة في دعم هذا المشروع.
 

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتبة انتصار الميالي حول تعديل قانون الاحوال الشخصية العراقي والضرر على حياة المراة والطفل، اجرت الحوار: بيان بدل	حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات