النزعة الدستورية بين القانونية والأصلانية

زهير الخويلدي

الحوار المتمدن-العدد: 6998 - 2021 / 8 / 24 - 10:01
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

مقدمة
"إن التأويل الدستوري الحي ، على الرغم من المرونة والتكيف ، ليس أقل تقييدًا وانضباطًا من التفكير في ظل القانون العام."
الدستورية هي الفكرة، التي غالبًا ما ترتبط بالنظريات السياسية لجون لوك ومؤسسي الجمهورية الأمريكية ، تلك الحكومة يمكن ويجب أن تكون محدودة قانونيًا في سلطاتها ، وأن سلطتها أو شرعيتها تعتمد على ملاحظتها لهذه القيود. تجلب هذه الفكرة معها مجموعة من الأسئلة المزعجة التي تهم ليس فقط علماء القانون ، ولكن لأي شخص حريص على استكشاف الأسس القانونية والفلسفية للدولة. كيف يمكن تقييد الحكومة قانونًا إذا كان القانون هو من صنع الحكومة؟ هل هذا يعني أن الحكومة يمكن أن تكون "ذاتية التحديد"؟ هل هذا ممكن حتى؟ إذا لم يكن كذلك ، فهل هناك طريقة ما لتجنب هذا المعنى؟ إذا كانت القيود ذات المعنى ممكنة بالفعل ، فربما يجب "ترسيخ" القيود الدستورية بطريقة ما ، أي مقاومة التغيير أو الإزالة من قبل أولئك الذين تكون سلطاتهم مقيدة؟ ربما يجب ألا يتم ترسيخها فحسب ، بل يجب تكريسها في القواعد المكتوبة. إذا كان الأمر كذلك ، كيف يتم تفسير هذه القواعد؟ من حيث معناها الأصلي العام أو نوايا مؤلفيها ، أو من حيث القيم والمبادئ ، التي ربما تكون دائمة التطور ، التي يعبرون عنها؟ تعتمد الطريقة التي يجيب بها المرء في النهاية على هذه الأسئلة بشكل حاسم على كيفية تصور المرء لطبيعة وهوية وسلطة الدساتير. هل يجب أن يؤسس الدستور إطارًا مستقرًا لممارسة السلطة العامة التي تحددها بطريقة ما عوامل مثل المعنى العام الأصلي أو النوايا السلطوية؟ أم يمكن أن يكون كيانًا حيًا ينمو ويتطور جنبًا إلى جنب مع القيم والمبادئ السياسية المتغيرة؟ يتم استكشاف هذه الأسئلة وغيرها من هذا القبيل ضمن اطار اللحظات المنطقية التالية:
1. حد أدنى وإحساس غني
2. السيادة مقابل الحكومة
3. التحصين
4. الكتابة
5. مونتسكيو وفصل السلطات
6. القانون مقابل الاتفاقية
7. التأويل الدستوري
8. الأصلانية
9. الحياة الدستورية
10. النظريات النقدية
ما يتم المراهنة عليه هو الابتعاد عن التأويلات الوضعية القانونية للدساتير وتفادي سوء الفهم والخلط بين الشرعية والمشروعية وبناء نظام سياسي دستوري يتفق مع إرادة الشعب ويقوم على مبدا السيادة الديمقراطية.
1. الدستورية: حد أدنى وإحساس غني
بالمعنى الأدنى للمصطلح، يتألف الدستور من مجموعة من القواعد (القواعد أو المبادئ أو القيم) التي تنشئ وهيكل وربما تحدد حدود سلطة الحكومة أو سلطتها. وبهذه الطريقة، فإن جميع الدول لديها دساتير وجميع الولايات دول دستورية. يجب أن يكون لأي شيء يمكن التعرف عليه كدولة بعض الوسائل لتشكيل وتحديد الحدود (أو عدمه) الموضوعة على الأشكال الأساسية الثلاثة للسلطة الحكومية: السلطة التشريعية (سن قوانين جديدة) ، والسلطة التنفيذية (تنفيذ القوانين) والسلطة القضائية (الفصل في النزاعات بموجب القوانين). خذ الحالة القصوى للسيادة المطلقة ، ريكس ، الذي يجمع بين قوة غير محدودة في جميع المجالات الثلاثة. افترض أنه من المعترف به على نطاق واسع أن ريكس لديه هذه الصلاحيات ، بالإضافة إلى السلطة لممارستها حسب رغبته. قد يُقال بعد ذلك أن دستور هذه الدولة يحتوي على قاعدة واحدة فقط ، والتي تمنح سلطة غير محدودة لريكس. وهو غير مسؤول قانونيًا عن حكمة أو أخلاق قراراته ، كما أنه غير ملزم بإجراءات أو أي أنواع أخرى من القيود أو المتطلبات ، في ممارسة صلاحياته. أيا كانت مراسيم ريكس صالحة دستوريا. عندما يتحدث العلماء عن الدستورية ، فإنهم عادة ما يقصدون شيئًا يستبعد قضية ريكس. فهي لا تعني فقط أن هناك قواعد تنشئ سلطات تشريعية وتنفيذية وقضائية ، بل تعني أن هذه القواعد تفرض قيودًا كبيرة على تلك السلطات. غالبًا ما تكون هذه القيود في شكل حقوق مدنية ضد الحكومة ، وحقوق في أشياء مثل حرية التعبير وتكوين الجمعيات والمساواة والإجراءات القانونية الواجبة. لكن الحدود الدستورية تأتي في أشكال مختلفة. يمكن أن تتعلق بأشياء مثل نطاق السلطة (على سبيل المثال ، في النظام الفيدرالي ، قد يكون لحكومات المقاطعات أو الولايات سلطة على الرعاية الصحية والتعليم بينما يمتد اختصاص الحكومة الفيدرالية إلى الدفاع الوطني والنقل) ؛ الآليات المستخدمة في ممارسة السلطة ذات الصلة (على سبيل المثال ، المتطلبات الإجرائية التي تحكم شكل وطريقة التشريع) ؛ وبالطبع الحقوق المدنية (على سبيل المثال ، في ميثاق أو وثيقة الحقوق). إن الدستورية بهذا المعنى الأكثر ثراءً للمصطلح هي فكرة أن الحكومة يمكن / ينبغي أن تكون مقيدة في سلطاتها وأن سلطتها تعتمد على ملاحظتها لهذه القيود. بهذا المعنى الأكثر ثراءً للمصطلح ، لم يتبنَّ مجتمع ريكس الدستورية لأن القاعدة التي تمنح صلاحياته لا تفرض عليها قيودًا دستورية. قارن بين حالة ثانية تتمتع فيها ريجينا بجميع السلطات التي يمتلكها ريكس باستثناء أنها تفتقر إلى سلطة التشريع في الأمور المتعلقة بالدين. لنفترض كذلك أن ريجينا تفتقر أيضًا إلى سلطة تنفيذ أو الفصل على أساس أي قانون يتجاوز نطاق اختصاصها التشريعي. لدينا هنا بذور الدستورية لأن هذه الفكرة أصبحت مفهومة في الفكر القانوني الغربي. عند مناقشة تاريخ وطبيعة الدستورية ، غالبًا ما يتم إجراء مقارنة بين توماس هوبز وجون لوك اللذين يعتقد أنهما دافعا ، على التوالي ، عن فكرة السيادة غير المحدودة دستوريًا (على سبيل المثال ، ريكس) مقابل السيادة المقيدة بشروط عقد اجتماعي يحتوي على قيود موضوعية . لكن النقطة المحورية الجيدة أيضًا هي المنظر القانوني الإنجليزي جون أوستن الذي اعتقد ، مثل هوبز ، أن فكرة السيادة المحدودة غير متماسكة. بالنسبة لأوستن ، كل القانون هو أمر من شخص ذي سيادة أو هيئة من الأشخاص ، وبالتالي فإن فكرة أن السيادة يمكن أن تكون مقيدة بالقانون تتطلب صاحب سيادة ملزم ذاتيًا ، والذي يأمره / هي نفسها. لكن لا أحد يستطيع أن يأمر نفسه ، باستثناء بعض المعنى المجازي ، لذا فإن فكرة السيادة المحدودة ، بالنسبة لأوستن (وهوبز) ، غير متماسكة مثل فكرة الدائرة المربعة. على الرغم من أن هذه الميزة لنظرية أوستن كانت في وقت من الأوقات تتمتع ببعض المعقولية السطحية عند تطبيقها على نظام الحكم البريطاني ، حيث قيل غالبًا أن البرلمان هو الأعلى وغير المحدود دستوريًا ، فإنه يواجه صعوبة واضحة عند تطبيقه على معظم الديمقراطيات الدستورية الأخرى مثل يجد المرء في الولايات المتحدة وكندا والمكسيك وألمانيا ، حيث من الواضح تمامًا أن سلطات الحكومة مقيدة قانونيًا بموجب الدستور. كان رد أوستن على هذا الضعف الواضح في نظريته هو مناشدة السيادة الشعبية ، فكرة أن القوة السيادية تكمن في النهاية في "الشعب" ، أي السكان عمومًا. يمكن تقييد الهيئات الحكومية - على سبيل المثال ، البرلمان أو الرئيس أو القضاء - بموجب القانون الدستوري ، ولكن يظل الشعب ذو السيادة غير محدود في صلاحياته في القيادة. ما إذا كان هذا النداء إلى السيادة الشعبية يوفر لأوستن وسيلة مناسبة للتعامل مع الديمقراطيات الدستورية أمر مشكوك فيه. من المفترض أن يكون صاحب السيادة في أوستن فردًا محددًا أو مجموعة من الأفراد الذين تشكل أوامرهم لجزء كبير من السكان قانونًا. ولكن إذا حددنا القادة مع الأشخاص أنفسهم ، فعندئذ يبدو أننا قادنا بلا هوادة إلى النتيجة المتناقضة التي حددها هارت - القادة يقودون القادة. باختصار ، نحن نقع في عدم الترابط.
2. السيادة مقابل الحكومة
على الرغم من وجود صعوبات خطيرة متأصلة في محاولة أوستن لفهم سيادة الشعب المطلقة ، فإن روايته ، بكل نقاط ضعفها ، تكشف عن الحاجة إلى التمييز بين مفهومين مختلفين: السيادة والحكومة. بشكل تقريبي ، قد نعرّف السيادة على أنها امتلاك السلطة المعيارية العليا (وربما غير المحدودة) والسلطة على بعض المجالات ، والحكومة على أنها الأشخاص أو المؤسسات التي تمارس تلك السيادة من خلالها. وبمجرد رسم بعض هذا التمييز ، نرى على الفور أن السيادة قد تكمن في مكان آخر غير الحكومة وأولئك الذين يمارسون سلطاتها. وبمجرد قبول هذا المعنى ، يمكننا أن نواصل الحديث بشكل متماسك عن حكومة محدودة مقرونة بسيادة غير محدودة. يمكن القول إن هذا هو ما يجب أن يقوله المرء عن الديمقراطيات الدستورية حيث يُعتقد أن سلطة الشعب السيادية نهائية وغير محدودة ولكن الهيئات الحكومية - على سبيل المثال ، الهيئات التشريعية والرؤساء والمحاكم - التي من خلالها تُمارَس هذه السيادة نيابة عن الشعب تكون محدودة دستوريًا وخاضعة . كما قال لوك ، تبقى السيادة غير المحدودة مع الناس الذين لديهم السلطة المعيارية لإبطال سلطة حكومتهم (أو جزء منها) إذا تجاوزت حدودها الدستورية. على الرغم من أن السيادة والحكومة مفهومان مختلفان ، وعادة ما ينطبقان على كيانات مختلفة ، إلا أنه يبدو من الممكن من الناحية المفاهيمية بالنسبة لهما أن تنطبق على نفس الفرد أو المؤسسة. يمكن القول إن هوبز أصر على تحديد السيادة والحكومة بقدر ما يبدو أنه يتطلب نقلًا كاملاً (تقريبًا) لجميع الحقوق والسلطات من الأفراد ذوي السيادة إلى السيادية السياسية التي كانت سلطتها مطلقة ، مما يجعل من الممكن الظهور. من حالة الطبيعة البائسة التي تكون فيها الحياة "منعزلة ، فقيرة ، بذيئة ، وحشية وقصيرة." حكم الكومنولث. أي شيء أقل من مثل هذه السيادة النهائية غير المحدودة من شأنه ، بالنظر إلى الطبيعة البشرية والعالم الذي نعيش فيه ، أن يدمر إمكانات الحكومة المستقرة وكل ما يجعله ممكنًا. لذا ، حتى إذا عبّرت "السيادة" و "الحكومة" عن مفاهيم مختلفة ، فإن هذا لا يعني ولا يعني ضمنيًا أن الاثنين لا يمكن أن يكونا متعلقين بالكيان نفسه.
3. التحصين
وفقًا لمعظم النظريين ، هناك سمة مهمة أخرى للدستورية وهي أن القواعد التي تفرض قيودًا على سلطة الحكومة يجب أن تكون بطريقة ما ، وإلى حد ما ، راسخة ، إما قانونيًا أو عن طريق العرف الدستوري. بعبارة أخرى ، أولئك الذين تكون سلطاتهم محدودة دستوريًا - أي مؤسسات الحكومة - يجب ألا يكونوا مطلق الحرية دستوريًا في تغيير أو شطب تلك الحدود حسب رغبتهم. تحتوي معظم الدساتير المكتوبة على صيغ تعديل يمكن تفعيلها وتتطلب مشاركة الهيئات الحكومية التي تحد من صلاحياتها. لكن هذه الصيغ تتطلب دائمًا شيئًا أكثر من مجرد قرار بسيط من جانب الحكومة الحالية ، على سبيل المثال ، من خلال أمر رئاسي أو تصويت الأغلبية البسيطة في الهيئة التشريعية ، لاستدعاء التغيير. في بعض الأحيان ، تكون المجالس الدستورية مطلوبة ، أو أصوات الأغلبية العظمى ، أو الاستفتاءات ، أو موافقة ليس فقط الحكومة المركزية في نظام فيدرالي ولكن أيضًا بعض أو نسبة مئوية من الحكومات أو الوحدات الإقليمية داخل النظام الفيدرالي. لا يُسهل التحصين درجة من الاستقرار والقدرة على التنبؤ بمرور الوقت فقط (وهي تطلعات مميزة للأنظمة الدستورية) ، بل يمكن القول إنه مطلب لإمكانية وجود حكومة محدودة دستوريًا. إذا كان من حق مؤسسة حكومية ، حسب رغبتها ، تغيير شروط قيودها الدستورية ، فقد نبدأ في التساؤل عما إذا كان سيكون هناك ، في الواقع ، أي قيود من هذا القبيل. خذ بعين الاعتبار ريجينا مرة أخرى. هل يحق لها ، وفقًا لتقديرها ، إزالة (وربما إعادة العمل لاحقًا) القيد الدستوري الذي يمنعها من التشريع بشأن بعض المسائل الدينية التي كانت لديها آراء قوية بشأنها ، فربما يكون من المشكوك فيه ما إذا كان من المنطقي القول إن ريجينا ملزمة بهذا. الشرط. من ناحية أخرى ، إذا كانت هناك قاعدة دستورية أو اتفاقية تنص على أن ريجينا يحق لها إزالة هذا القيد فقط إذا نجحت في إقناع ثلثي رعاياها بالتصويت لصالح التغيير ، فقد يشعر المرء براحة أكبر عند التحدث عن القيود الدستورية. بالطبع هذه القاعدة الدستورية الفوقية أو الاتفاقية هي نفسها عرضة للتغيير أو الإلغاء - وهي حقيقة تثير مجموعة من الألغاز الأخرى. على سبيل المثال ، هل يتطلب مثل هذا الفعل تطبيق القاعدة المعنية - أي تصويت أغلبية الثلثين - أم أن الأشخاص ذوي السيادة في مجتمع ريجينا يتمتعون بحرية تغييرها أو شطبها على هواهم؟ إذا قبلنا (أ) بالتمييز بين الحكومة والسيادة؛ (ب) أن السيادة النهائية تكمن في الأشخاص الذين تحكمهم ريجينا ؛ و (ج) أن السيادة لا يمكن أن تكون مقيدة ذاتيًا ، فقد يتم دفعنا بشكل معقول إلى استنتاج أن القاعدة الفوقية الدستورية - ومن ثم النظام الدستوري الذي تعتبر جزءًا لا يتجزأ منه - كلاهما موجود في يسعد عامة سكان مجتمع ريجينا. قد يكون الترسيخ عنصرًا أساسيًا في الأنظمة الدستورية، ولكن يبدو أن الدساتير لا يمكن ولا ينبغي أن تكون راسخة ضد تصرفات شعب ذي سيادة.
4. الكتابة
يعتقد بعض العلماء أن القواعد الدستورية لا توجد إلا إذا تم تكريسها بطريقة ما في وثيقة مكتوبة (على سبيل المثال ، روبنفيل (1689). لكن معظمهم يقبلون أن الدساتير (أو عناصر منها) يمكن أن تكون غير مكتوبة ، ويستشهدون ، كمثال واضح على هذا الاحتمال ، بدستور المملكة المتحدة. ومع ذلك ، يجب على المرء أن يكون حذرًا هنا. على الرغم من أن المملكة المتحدة ليس لديها ما يشبه الدستور الأمريكي ووثيقة الحقوق الخاصة بها ، إلا أنها تحتوي على عدد من الأدوات المكتوبة التي شكلت ، لعدة قرون ، عناصر مركزية في دستورها. ربما تكون ماجنا كارتا (1215 م) هي أقدم وثيقة للدستور البريطاني ، في حين تشمل الوثائق الأخرى التماس الحق (1628) ووثيقة الحقوق (1689). علاوة على ذلك ، يقال أيضًا أن الحدود الدستورية موجودة في بعض مبادئ القانون العام ، والتي تم الاستشهاد بها صراحة في القضايا التاريخية المتعلقة بحدود سلطة الحكومة. تظل الحقيقة ، مع ذلك ، أن دستور المملكة المتحدة تاريخيًا اتخذ شكلاً غير مكتوب إلى حد كبير ، مما يشير بقوة إلى أن الكتابة ليست سمة مميزة للدستورية. يجب أن تكون القواعد الدستورية قواعد مكتوبة ، بدلاً من الاتفاقيات غير الرسمية أو القواعد الاجتماعية؟ أحد الأسباب المحتملة هو أن القواعد والاتفاقيات غير المكتوبة تكون في بعض الأحيان أقل دقة وبالتالي فهي أكثر انفتاحًا على التفسير والتغيير التدريجي والتجنب في النهاية من القواعد المكتوبة. إذا كان هذا صحيحًا ، فقد يتساءل المرء عما إذا كان يمكن لقاعدة غير مكتوبة ، على الأقل كمسألة عملية ، أن تخدم بشكل كافٍ للحد من سلطة الحكومة. لكن لا يوجد سبب لقبول هذا الخط من الجدل. غالبًا ما تكون القواعد والأعراف الاجتماعية طويلة الأمد واضحة ودقيقة ، فضلاً عن كونها أكثر صرامة وترسيخًا من تلك المكتوبة ، وذلك فقط لأن إزالتها أو تغييرها أو إعادة تفسيرها تتطلب عادةً تغييرات واسعة النطاق في المواقف والمعتقدات والسلوك التقليدي. وقد يكون من الصعب جدًا تحقيق ذلك.
5. مونتسكيو وفصل السلطات
هل تتطلب فكرة الدستورية ، كمسألة ضرورة مفاهيمية أو عملية ، تقسيم سلطات الحكومة التي حث عليها مونتسكيو واحتفل بها الأمريكيون كحصن ضد إساءة استخدام سلطة الدولة؟ في حالة ريجينا ، لا يوجد مثل هذا الفصل: السلطة التشريعية والتنفيذية والقضائية كلها تكمن في شخصها. ولكن قد يُسأل كيف يمكن أن تكون هي (بصفتها قاضية) التي تحدد ما إذا كان تشريعها يفي بالقيود الدستورية المنصوص عليها؟ حتى لو كان دستور ريجينا ، من الناحية النظرية ، يمنعها من إزالة قيودها الدستورية متى شاءت (لأنها يجب أن تلتزم بالقاعدة الوصفية 2 / 3، فلا يمكنها دائمًا اختيار تجاهل قيودها ، أو تفسيرها لتجنب إلزامها. فرض؟ ربما كان المطران هودلي محقًا عندما قال (1717) في خطبة أمام الملك الإنجليزي: "من لديه السلطة النهائية لتفسير أي قوانين مكتوبة أو منطوقة ، فهو حقًا المشرع لجميع المقاصد والأغراض ، و ليس الشخص الذي كتبها أو تحدث عنها أولاً ". على الرغم من أن بعض القيود الدستورية ، على سبيل المثال ، تلك التي تقيد الرئيس المكسيكي بفترة ولاية واحدة ، نادرًا ما تثير أسئلة حول التفسير ، إلا أن العديد من الأسئلة الأخرى (خاصة تلك التي تتعلق بالحقوق المدنية) جاهزة لمثل هذه الأسئلة. قد تجادل ريجينا بأن المرسوم الذي يطلب من جميع المتاجر أن تغلق أيام الأحد (يوم السبت المشترك) لا يتعلق بمسألة دينية لأن هدفه هو يوم راحة مشترك ، وليس الاحتفال الديني. قد يجادل آخرون ، على ما يبدو ، بأن الأمر يتعلق بمسألة دينية وبالتالي يقع خارج نطاق اختصاص ريجينا التشريعي ، وهذه الدساتير غالبًا ما تثير مثل هذه الأسئلة التفسيرية تثير سؤالًا مهمًا: هل تتطلب إمكانية فرض قيود دستورية على السلطة التشريعية والتنفيذية؟ كمسألة سياسة عملية ، أن السلطة القضائية التي يتم من خلالها تفسير هذه القيود وفرضها موجودة في بعض الأفراد أو مجموعة من الأفراد تختلف عن تلك التي تُخوَّل بها هذه السلطات التشريعية والتنفيذية؟ بالمصطلحات الحديثة ، هل يجب أن تخضع القيود الدستورية على هيئة تشريعية مثل البرلمان أو مجلس الدوما أو الكونجرس ، أو هيئة تنفيذية مثل الرئيس أو مجلس وزرائها ، للتفسير والإنفاذ من قبل سلطة قضائية مستقلة؟ حسمت قضية ماربوري ضد ماديسون هذه المسألة بالإيجاب باعتبارها مسألة تتعلق بالقانون الأمريكي ، وتتبع معظم الدول ماربوري (ومونتسكيو) في قبول الضرورة العملية لبعض مثل هذه الترتيبات. لكن ليس من الواضح ما إذا كان الترتيب ضروريًا من الناحية العملية ، ناهيك عن ذلك من الناحية المفاهيمية. على الرغم من الأسقف هودلي ، لا يوجد شيء غير منطقي في الاقتراح القائل بأن الأمر قد يكون ملزمًا بقاعدة راسخة ، والتي يُترك تفسيرها وتنفيذها لـهذا الأمر ويمكن القول إن هذا هو الوضع في نيوزيلندا حيث يُحظر على المحاكم إلغاء التشريع على أساس أنه يتجاوز الحدود الدستورية. تُترك مراعاة هذه الحدود وإنفاذها للهيئات التشريعية التي يُعترف بسلطاتها مع ذلك على أنها محدودة دستوريًا (وتخضع لأي ضغوط قد تُفرض سياسيًا عندما يُعتقد عمومًا أن تصرفات الدولة تنتهك الدستور). من المهم أن ندرك أن ما تتطلبه القاعدة ، في الواقع ليس بالضرورة مطابقًا لما يعتقده الأمر أو يقوله أنه يتطلبه. كما أنها ليست متطابقة مع أي قيود يلاحظها الأمر فعليًا في الممارسة. هذا صحيح حتى في حالة عدم وجود مؤسسة عليا تتمتع بالسلطة والسلطة لفرض الامتثال أو لتصحيح حكم ما عندما يكون ، أو يبدو أنه خاطئ. يمكن في بعض الأحيان تجنب القيود الدستورية أو تفسيرها لتفادي آثارها ، ولا يوجد أي سبيل متاح لتصحيح التفسيرات الخاطئة وإساءة استخدام السلطة ، وبالتالي ، لا يعني عدم وجود قيود دستورية. لكن هل يعني عدم وجود قيود فعالة؟ ربما يكون الأمر كذلك ، ولكن حتى هنا يوجد سبب لتوخي الحذر في استخلاص استنتاجات عامة. مرة أخرى ، يجب أن نتذكر التقاليد القديمة في الأنظمة البرلمانية البريطانية (بما في ذلك نظام نيوزيلندا) والتي بموجبها يمتلك البرلمان وحده السلطة النهائية لإنشاء وتفسير وتنفيذ حدوده الدستورية الخاصة. وبغض النظر عن أخطائهم ، فليس هناك شك في أن العديد من البرلمانات المصممة على غرار النظام البريطاني عادة ما تتصرف بمسؤولية في مراقبة حدودها الدستورية.
6. القانون مقابل الاتفاقية
تتطلب فكرة الدستورية قيودًا على سلطة الحكومة وسلطتها المنصوص عليها في القانون الدستوري. لكن وفقًا لمعظم علماء الدستور ، هناك دستور أكثر من القانون الدستوري. سيجد الكثير من الناس هذا الاقتراح محيرًا ، معتقدين أن دستورهم ليس أكثر (وليس أقل) (عادة) وثيقة رسمية مكتوبة ، ربما تم تبنيها في جمعية دستورية خاصة ، والتي تحتوي على القانون الأساسي الأسمى للأمة. ولكن هناك تقليد طويل الأمد لتصور الدساتير على أنها تحتوي على ما هو أكثر بكثير من القانون الدستوري. يشتهر دايسي باقتراحه أنه بالإضافة إلى القانون الدستوري ، يحتوي النظام الدستوري البريطاني على عدد من الاتفاقيات الدستورية التي تحد فعليًا من الحكومة في غياب القيود القانونية. هذه ، في الواقع ، قواعد اجتماعية تنشأ ضمن ممارسات المجتمع السياسي والتي تفرض قيودًا مهمة ، ولكن غير قانونية ، على سلطات الحكومة. من الأمثلة على الاتفاقيات الدستورية البريطانية القاعدة التي تنص على أنه لا يجوز للملكة رفض الموافقة الملكية على أي مشروع قانون يتم تمريره من قبل مجلسي البرلمان البريطاني. ربما يكمن مثال آخر في اتفاقية مفادها أن الأفراد الذين تم اختيارهم لتمثيل ولاية فلوريدا في الهيئة الانتخابية الأمريكية (الهيئة التي تختار الرئيس الأمريكي بأغلبية الأصوات) يجب أن يصوتوا لصالح المرشح الرئاسي الذي صوتت له أغلبية من سكان فلوريدا ليلة الانتخابات . يقال إن الاتفاقيات الدستورية يمكن تمييزها عن القوانين الدستورية ، التي يمكن بالفعل إنفاذها قانونًا ، نظرًا لكونها أعراف سياسية غير قابلة للتنفيذ في المحاكم. إذا قبلنا تمييز ديسي ، يجب ألا نربط الدستور بالقانون الدستوري. كما يتضمن الاتفاقيات الدستورية. يجب علينا كذلك الاعتراف بإمكانية أن الحكومة ، على الرغم من أنها تتمتع بسلطتها القانونية للشروع في مسار عمل معين ، قد تُحظر دستوريًا من القيام بذلك. كمسألة تتعلق بالقانون الدستوري ، من الممكن أن تتمتع ريجينا بسلطات تشريعية وتنفيذية وقضائية غير محدودة ومع ذلك مقيدة بالاتفاقيات الدستورية التي تحدد كيفية ممارسة تلك السلطات. إذا انتهكت أحد هذه الاتفاقيات ، فستتصرف بشكل قانوني ، ولكن بشكل غير دستوري ، وقد يشعر رعاياها أن هناك ما يبرر إدانة أفعالها ، وربما حتى عزلها من المنصب - وهي نتيجة محيرة فقط إذا اعتقد المرء أن كل ما في الدستور هو قانون دستوري.
7. التأويل الدستوري
كما رأينا للتو ، غالبًا ما يكون للدستور ما هو أكثر من القانون الدستوري. كما رأينا أيضًا ، لا يلزم دائمًا أن تكون القواعد الدستورية قواعد مكتوبة. على الرغم من هذه الملاحظات الهامة ، يجب الاعتراف بحقيقتين: (1) الغالبية العظمى من القضايا الدستورية تتوقف على مسائل القانون الدستوري. و (2) الدساتير الحديثة تتكون أساسًا من وثائق مكتوبة. وبالتالي ، غالبًا ما تثير القضايا الدستورية قضايا نظرية تتعلق بالمنهج الصحيح لتفسير الأدوات المكتوبة - ملونًا بالطبع بالدور الخاص الذي تلعبه الدساتير - أو يجب أن تلعبه - في تحديد سلطة وسلطات الحكومة وتقييدها. تظهر الاختلافات في وجهات النظر حول هذه الأمور بقوة أكبر عندما تنقلب القضية على تفسير حكم دستوري يتعامل مع الحقوق المدنية المجردة (على سبيل المثال ، الحق في الإجراءات القانونية الواجبة ، أو المساواة). كانت كيفية تفسير هذه الأحكام موضع جدل حاد بين الممارسين القانونيين والمنظرين. عادة ما تكون الاختلافات الصارخة في الرأي حول هذه القضية متجذرة في وجهات نظر مختلفة حول تطلعات الدساتير أو حول الدور المناسب للقضاة في الديمقراطيات الدستورية. تأتي نظريات التأويل الدستوري في أشكال متنوعة ، لكنها تبدو جميعها ، بطريقة أو بأخرى ، أنها تعطي الأهمية لعدد من العوامل الرئيسية: المعنى النصي أو الدلالي. التاريخ السياسي والاجتماعي والقانوني ؛ الهدف؛ الفهم الأصلي والنظرية الأخلاقية / السياسية. تعتمد الأدوار التي يلعبها كل عامل من هذه العوامل في نظرية التأويل الدستوري بشكل حاسم على كيفية تصور المنظر للدستور ودوره في الحد من سلطة الحكومة. تبسيطًا إلى حد ما ، هناك رأيان متنافسان رئيسيان حول هذا السؤال. من جهة ، نجد المنظرين الذين ينظرون إلى الدستور على أنه قانون تأسيسي هدفه الأساسي هو تحديد إطار طويل الأمد يمكن من خلاله أن تمارس السلطات التشريعية والتنفيذية والقضائية من قبل مختلف فروع الحكومة. سوف يميل هؤلاء المنظرون إلى النظريات التفسيرية التي تمنح الصدارة لعوامل مثل نوايا أولئك الذين وضعوا الدستور ، أو الفهم العام الأصلي للكلمات المختارة لإدراجها في الدستور. في مثل هذه النظرة الثابتة للدساتير ، من الطبيعي التفكير في أن عوامل مثل هذه يجب أن تحكم متى كانت واضحة ومتسقة. والسبب واضح تمامًا. من هذا المنظور ، لا يطمح الدستور إلى إنشاء إطار تُمارس من خلاله سلطات الحكومة فحسب ، بل يطمح أيضًا إلى إنشاء إطار يكون أعلى ، أو يُزال من ، الخلافات العميقة والخلافات الحزبية التي تتم مواجهتها في القانون والسياسة اليومية. . باختصار ، تطمح إلى أن تكون مستقرة وحيادية أخلاقياً وسياسياً. لكي أكون واضحًا ، بقولي إن الدستور يطمح ، من وجهة نظر ثابتة ، إلى أن يكون محايدًا أخلاقياً وسياسياً ، لا أقصد بأي حال من الأحوال إنكار أن أولئك الذين يتخذون هذا الموقف يعتقدون أنه يعبر عن رؤية سياسية معينة أو مجموعة من الالتزامات الأساسية. لقيم ومبادئ معينة من الأخلاق السياسية. بل على العكس تماما. سيوافق جميع المنظرين الدستوريين على أن الدساتير عادةً ما تكرس ، بل ترسخ بالفعل ، مجموعة من الالتزامات الأخلاقية والسياسية لقيم مثل الديمقراطية والمساواة وحرية التعبير وسيادة القانون. لكن هناك نقطتين يجب التأكيد عليها.
أولاً ، تحاول وجهات النظر الثابتة تحويل الأسئلة المتعلقة بالسلامة الأخلاقية والسياسية لهذه الالتزامات إلى أسئلة تاريخية ، تتعلق أساسًا بالمعتقدات حول سلامتها. المهمة ليست أن نسأل: ما الذي نفكر فيه الآن حول قيم مثل المساواة وحرية التعبير؟ بدلاً من ذلك ، يجب أن نسأل: ما الذي فكروا به - واضعو الدستور أو أولئك الذين وضعوا الدستور على سلطتهم - في الواقع بشأن هذه القيم؟ ما هو فهمهم الأصلي لها ، أو التفاهم بين معظم أفراد عموم السكان الذي كان موجودًا في وقت إنشاء الدستور (أو التعديل ، إذا تم تقديم النص المعني في وقت لاحق)؟ لذا ، فإن الاستقرار والحياد ، في وجهات النظر الثابتة ، يخدمان إلى حد أن الدستور قادر على تحويل مسائل الأخلاق السياسية إلى مسائل تاريخية.
ثانيًا ، لن ينكر أي مؤيد لوجهة النظر الثابتة أن الالتزامات الأخلاقية المجردة الواردة في الدستور تميل إلى أن تكون واسعة النطاق ، إن لم تكن مشتركة عالميًا بين أعضاء المجتمع السياسي ذي الصلة. وبهذا المعنى ، فإن الدستور ، على الرغم من الالتزامات الأخلاقية التي يجسدها ، محايد بين المواطنين والعديد من الاختلافات الحزبية في الرأي حول مسائل أخلاقية أكثر تحديدًا. لا يتفق الجميع في ديمقراطية دستورية حديثة مثل الولايات المتحدة أو ألمانيا على المدى الذي يطالب فيه الحق في حرية التعبير بالحرية للتعبير عن الآراء التي تُظهر وتعزز الكراهية تجاه مجموعة دينية أو عرقية محددة. لكن لا أحد تقريبًا ينكر الأهمية الحيوية للحرية التعبيرية في مجتمع حر وديمقراطي حقًا. في وجهات النظر الثابتة ، إذن ، يمكن النظر إلى الدساتير على أنها مناظرة للقواعد الأساسية لمجتمع مناظِر. يحدد كل منها الإطار المستقر المتفق عليه بشكل متبادل والذي من خلاله يتم النقاش (والعمل) المثير للجدل. ومثلما لا يمكن لمجتمع المناقشة أن يعمل إذا كانت قواعده الأساسية مفتوحة باستمرار للنقاش والمراجعة عند التطبيق ، لا يمكن للدستور أن يخدم دوره إذا كانت شروطه مفتوحة باستمرار للنقاش والمراجعة من قبل المشاركين في العمليات السياسية والقانونية تطمح للحكم. نحن نتجنب هذه النتيجة ، وفقًا لأولئك الذين تبنوا وجهة النظر الثابتة ، إلى الحد الذي يمكننا من استبدال الأسئلة الأخلاقية والسياسية المثيرة للجدل بأسئلة تاريخية حول نوايا المؤلفين الدستوريين في إنشاء ما فعلوه ، أو حول كيفية اختيار اللغة التي اختاروها. للتعبير عن مطلب دستوري كان مفهوماً للجمهور في وقت اختياره. وخلاصة القول: إن الرغبة في الاستقرار والحياد تقود المؤيدين المعاصرين للرأي الثابت إلى النظر إلى التفسير الدستوري على أنه تمرين ، عندما يتم إجراؤه بشكل صحيح ، فإنه يركز على نوايا المؤلفين أو على الفهم الأصلي لمعنى واستيراد الكلمات المختارة للتعبير عنها. الحدود المتفق عليها لسلطة الحكومة وسلطتها. فقط إذا اقتصر المترجمون الفوريون أنفسهم على مثل هذه العوامل ، ولم يحاولوا إدخال وجهات نظرهم الخلافية تحت ستار "التفسير" ، يمكن تأمين دور الدستور. عندها فقط يمكن أن تكون بمثابة إطار محايد سياسيًا ومستقرًا تتطلبه طبيعتها. يُطلق على المنظرين الذين يتبنون هذه النظرة الخاصة للتفسير الدستوري عمومًا اسم "الأصلانيين". لا يعتقد جميع المنظرين الدستوريين أن الدور الوحيد أو المهيمن للدستور هو وضع إطار مستقر ومحايد لقانون وسياسة حزبيين. كما لا يعتقد جميع المنظرين أن التفسير الدستوري يتكون من محاولة للتأكد من الفهم الأصلي أو النوايا المؤلفة. على العكس من ذلك ، يتبنى العديد من علماء الدستور الدستورية الحية ، وهي مقاربة ترى الدستور ككيان حي متطور قادر بطبيعته على الاستجابة للظروف الاجتماعية المتغيرة والأخلاقية والسياسية الجديدة (ونأمل أن تكون أفضل). المعتقدات. إلى جانب هذه النظرة المختلفة جدًا للدساتير ، تأتي نظريات مختلفة جدًا بشأن طبيعة وحدود التفسير الدستوري الشرعي. يؤكد أحد فروع الدستورية الحية ، التي سنركز عليها أدناه ، على المدى الذي يشبه فيه التفسير الدستوري نوع التفكير الذي يحدث في مجالات أخرى من القانون فيما يتعلق بالنظم القانونية للقانون العام ، مثل قانون العقود والأضرار. . تمامًا كما ظهر قانون الإهمال المشترك وتطور في بلدان القانون العام في كل حالة على حدة ، بطريقة تدريجية ، على مدى عقود عديدة وكنتيجة للعديد من القرارات القضائية ، وقانون الحماية المتساوية ، وحرية التعبير ، والإجراءات القانونية الواجبة و مثل تطورت في الديمقراطيات الغربية الحديثة حيث تم البت في القضايا الدستورية على مر السنين. كما تعد الخلافات بين الأصوليين والدستوريين الأحياء من أكثر الخلافات التي نشأت في الدراسات الدستورية حيوية وإثارة للجدل على مدى العقود العديدة الماضية. تميل المناقشات إلى التركيز على أحكام الحقوق المدنية المجردة في الدساتير، مثل بند الإجراءات القانونية الواجبة في الدستور الأمريكي ، أو القسم 7 من الميثاق الكندي للحقوق والحريات ، والذي "يضمن الحق في الحياة والحرية والأمن الشخصي والحق في عدم الحرمان منه إلا وفقًا لمبادئ العدالة الأساسية. " الفهم الأصلي لمثل هذه الأحكام مثل المراجعة الدستورية أو "البناء" ، غالبًا ما يتنكر في صورة تفسير لأصل غير متغير. على الجانب الآخر ، نجد الدستوريين الأحياء الذين ينظرون إلى الأصلانية كنظرية رجعية ومحافظة بشكل مفرط تخدم فقط لربط المجتمع الديمقراطي بـ "يد الماضي الميتة". يدعي خصومهم أن الأصوليين يجعلوننا غير قادرين على الاستجابة بعقلانية و مسؤول عن الظروف الاجتماعية المتغيرة ووجهات النظر الأخلاقية المحسنة فيما يتعلق بمتطلبات القيم والمبادئ المجردة المنصوص عليها في الدساتير الحديثة. يوصي الدستوريون الأحياء ، المعارضون الأصليون ، بممارسات دستورية تهدد عددًا من القيم العزيزة ، من بينها سيادة القانون والفصل بين السلطات. إنهم ، في الواقع ، سعداء بوضع الدستور في أيدي القضاة المعاصرين المرخص لهم ، تحت ستار تفسيره ، لتغيير الدستور ليناسب ميولهم السياسية وتفضيلاتهم الأخلاقية. وهذا، كما يزعم الأصليون، يعمل فقط على إحباط القيم العزيزة المضمونة من خلال وجود دستور مستقر ومحايد سياسيًا، وقد يجعل كل الحديث عن قيود دستورية حقيقية بلا معنى.
8. الأصلانية
تأتي الأصلانية في مجموعة متنوعة من الأشكال. قد تدعي الأصلانية أن وجهة نظرها تأتي بالضرورة من نظرية أكثر عمومية للتفسير: التفسير يعني بالضرورة استرداد شيء كان موجودًا في وقت التأليف - كائن أصلي. قد يكون من دواعي سرور شخص آخر أن يعترف بأن التفسير يمكن ، من الناحية النظرية ، أن يأخذ شكل تفسير مبتكر أو إبداعي يقيم أو يغير بطريقة ما الأصل ، كما هو الحال مع التفسير الثوري لمسرحية أو عمل فني. لكن مثل هذا المنظر قد يضيف أنه لأسباب تتعلق بالأخلاق السياسية تتعلق ، على سبيل المثال ، بمبادئ الديمقراطية وسيادة القانون والقيم الكامنة وراء فصل السلطات ، فإن مثل هذه التفسيرات المبتكرة لا ينبغي أبدًا اتباعها من خلال الدستور. مترجمين فوريين. يجب أن يظل موضوع التفسير الدستوري ، إلى أقصى حد ممكن ، ثابتًا بواسطة عوامل مثل التفاهمات العامة الأصلية أو النوايا السلطوية. ومع ذلك ، قد يكون أصلي آخر قانعًا بترك مساحة صغيرة هنا ، مما يشير إلى شيء من هذا القبيل: على الرغم من وجود افتراض ، ربما يكون ثقيلًا للغاية ، لصالح التفسير باعتباره استردادًا لأصل أصلي ، إلا أنه يمكن ، في حالات نادرة جدًا. المناسبات ، يمكن التغلب عليها. على سبيل المثال ، قد يقول هذا الأصلاني إن الافتراض المؤيد للاسترجاع يمكن هزيمته عندما يكون هناك تغيير عميق وملحوظ في وجهات النظر الشعبية حول بعض القضايا المهمة للأخلاق السياسية التي ينطوي عليها حكم دستوري مجرد. يمكن القول أن هذا هو الحال في الولايات المتحدة فيما يتعلق بالعبودية والحماية المتساوية. من المفترض أن "الحماية المتساوية" كانت مفهومة في الأصل ، من قبل مؤلفي التعديل الرابع عشر والأشخاص الذين تصرفوا نيابةً عنهم ، على أنها متوافقة تمامًا مع الفصل العنصري. هذا الفهم الملموس للحماية المتساوية يُدان الآن ، بالطبع ، على نطاق واسع. كان رفضها بالجملة بمثابة الإلهام الرئيسي وراء قضية براون ضد مجلس التعليم ، والتي يمكن القول إن تفسيرها المبتكر لبند الحماية المتساوية قد غيّر أو حل محل الفهم الأصلي للمفهوم. مع ذلك ، هناك تنازل آخر ، في هذه الحالة يبدو أنه يتبناه جميع الأصوليين ، يتعلق بقوة وتأثير تفسيرات المحكمة الرسمية للدستور. يعتقد العديد من الأصوليين أن رو ضد ويد استند إلى تفسير خاطئ لدستور الولايات المتحدة ، وهو تفسير طار في وجه التفاهمات والنوايا الأصلية. ولكن عمليا لن يذهب أي أصلاني إلى حد إنكار أن أي تفسير معاصر للتعديلات الأول والرابع والخامس والتاسع والرابع عشر له ما يبرره فقط إذا كان من الممكن التوفيق بينه وبين هذا القرار. بعبارة أخرى ، يتفق جميع الأصلانيين تقريبًا على أن السابقة الراسخة يمكن أن تتفوق أحيانًا على الفهم الأصلي. ربما يكون هذا التنازل الظاهر في النهاية متوافقًا مع روح الأصلانية أمرًا مشكوكًا فيه. قد تختزل مثل هذه "الأصلانية الضعيفة"، في النهاية ، إلى شكل من أشكال الدستورية الحية. في الواقع ، كما سنرى في القسم التالي ، فإن دور التفسيرات القضائية للأحكام الدستورية المجردة هو دور مركزي لهذا الشكل البارز من الدستورية الحية التي ترى أن التفسير الدستوري يعتمد على شكل من أشكال تفكير القانون العام. هناك طريقة أخرى انقسم فيها الأصلانيون وهي حول هوية موضوع التفسير الأصلي. قد يركز أحد المؤيدين للأصل على استرجاع المفاهيم العامة الأصلية للعبارات الدستورية الرئيسية مثل "حرية التعبير" أو "مبادئ العدالة الأساسية" أو "العقوبة القاسية وغير العادية" ، بينما قد يرغب الآخر في أن يركز المترجمون على المقاصد الأصلية لـ المؤلفين الدستوريين المعنيين. لكن يجب على المرء أن يكون حذرا هنا. من المحتمل أن يكون الفهم العام الأصلي مهمًا لهذا الأصلاني الثاني لأن الوسيلة الأساسية لإيصال نوايا المرء في سياق التشريع القانوني هي الكلمات التي يختارها المرء للتعبير عن نوايا المرء. ولا يمكن لهذه الكلمات أن تنقل نوايا المرء ما لم يتم افتراض بعض المعنى القياسي أو الفهم المشترك ، وهو معنى عام معياري يمكن لكل من المؤلفين والقراء الوصول إليه ومن حيث يمكن للأخير ، ومن المتوقع ، فهم نوايا الأول. لكن هذا المعنى أو الفهم لا يمكن أن يكون أي شيء آخر غير المعنى الأصلي لأن المؤلفين ليس لديهم كرات بلورية وبالتالي لا يمكنهم الوصول إلى تفاهمات مستقبلية. لذا فإن منظري القصد الأصلي سيحملون حتما المترجمون الفوريون على إيلاء اهتمام كبير للتفاهمات العامة الأصلية - ربما لدرجة أن نظريتها تنهار فعليًا إلى شكل من أشكال الفهم العام للأصلانية. ستكون أشياء مماثلة صحيحة بالنسبة للأصلاني الذي ينصب تركيزه الأساسي على الفهم العام الأصلي: فهي لا تحتاج إلى صرف النظر تمامًا عن أهمية النوايا الأصلية ، على الأقل في بعض الحالات. إذا اتضح ، على سبيل المثال ، أن الفهم العام الأصلي يؤدي إلى طلبات أو نتائج غير متوقعة لدينا أدلة تاريخية جيدة للاعتقاد بأن المؤلفين لم يقصدوا ، أو كان من الممكن أن يرفضوا رفضًا قاطعًا لو أنهم يعرفون ما نعرفه الآن ، فقد يسمح الأصلاني بمثل هذا النوايا الفعلية أو الافتراضية لتجاوز الفهم العام الأصلي. إن الحكم الدستوري هو من خلال الاحتكام إلى الأهداف أو الأغراض العامة لدينا سبب للاعتقاد بأنهم كانوا يعتزمون تحقيقها في سن ما فعلوه. في بعض الأحيان ، يتم التعبير عن هذه الأهداف والغايات ، والتي غالبًا ما يطلق عليها نوايا إضافية ، صراحة في مقدمة الدستور ، كما هو الحال في كثير من الأحيان في حالة القوانين العادية. لكن مثل هذه البيانات الخاصة بالهدف في الدساتير تميل إلى أن تكون واسعة جدًا ومجردة للغاية وغالبًا ما تكون ذات فائدة محدودة جدًا في التعامل مع الأسئلة الأكثر تحديدًا التي تنشأ بموجب أحكام دستورية معينة. لذلك يتم تقديم الاستئناف في بعض الأحيان للمناقشات والمناقشات الرسمية (وغير الرسمية) التي تدور حول صياغة أو اعتماد أو التصديق على الدستور أو الحكم المعين المعني. في بعض الأحيان يتم الاستئناف للمعتقدات المشتركة على نطاق واسع في ذلك الوقت بشأن القضية ذات الصلة. من المؤكد تقريبًا أن الشنق ، على سبيل المثال ، كان يُعتقد على نطاق واسع في أمريكا القرن الثامن عشر على أنه شكل سريع وإنساني نسبيًا للإعدام. وبالتالي قد يكون لدى المرء سبب تاريخي جيد للغاية للاعتقاد بأنه لا يمكن أن يكون من بين نوايا واضعي التعديل الثامن حظر مثل هذه الممارسة. قد يستمد التفسير الأصلي لهذا التعديل الدعم من هذه الحقيقة في حجة تدعي إثبات الصلاحية الدستورية للشنق. لكن ربما الأمور ليست بهذه البساطة. لنفترض أننا اتفقنا على أن هدف مؤلفي التعديل الثامن هو حظر العقوبات القاسية وغير العادية ، وأنهم يعتقدون ، جنبًا إلى جنب مع كل أمريكي آخر في اليوم ، أن الشنق لا يقع ضمن امتداد تلك العبارة. بعبارة أخرى ، ما يمكن أن نسميه فهمهم الملموس للمفهوم المجرد "العقوبة القاسية وغير العادية" ، كان مثل السماح باستخدام الشنق. إذا كان الأمر كذلك ، وإذا كان المترجم المعاصر يعتقد أن جميع أشكال عقوبة الإعدام ، بما في ذلك الشنق ، هي في الواقع قاسية وغير عادية ، فقد تصوغ حجة من النوع التالي ، والتي لها ، على الأقل سطحيًا ، نكهة أصلانية. إن احترام النوايا العامة للمؤلفين - حظر العقوبة القاسية وغير العادية - يتطلب في الواقع اعتبار الشنق غير دستوري ، على الرغم من أن المؤلفين (وأولئك الذين تصرفوا بناءً على سلطتهم) كانوا قد رفضوا هذا الادعاء. إدراكًا لخطأ آرائهم الأخلاقية ، ربما كانت نوايا مؤلفي التعديل الثامن هي أن الهيئات الحكومية تراعي معيارًا أخلاقيًا مجردًا جزئيًا يمنع الحكومات من التصرف بطريقة توصف بشكل صحيح بأنها قاسية وغير عادية. ربما كان هذا في الواقع هو هدفهم في تأطير التعديل الثامن بالطريقة التي فعلوها ، كالتعبير عن مبدأ مجرد بدلاً من بند أكثر تفصيلاً يسرد الأنواع المحددة من الممارسات الملموسة التي كانوا يرغبون في حظرها ، أي فهمهم الملموس لها. "عقوبة قاسية وغير عادية". هذا فهم ملموس أدركوا تمامًا أنه قد يكون خاطئًا ، ولم يكن هدفهم أو نيتهم تكريس هذا الفهم الخاطئ المحتمل ولكن حظر ما هو حقًا قاسٍ وغير عادي. وبالتالي ، فإن احترام نواياهم في ظل هذه الظروف يتطلب اعتبار كل ما هو غير دستوري حقًا ضمن امتداد الحكم ذي الصلة ، أي كل ما يشكل فعلًا سلوكًا عقابيًا قاسيًا وغير عادي. تخيل الآن أنه يمكن للمرء إعادة مؤلفي التعديل الثامن إلى الحياة وأنه يمكن إقناعهم ، من خلال حجة تجريبية وأخلاقية سليمة ، بأن عقوبة الإعدام بجميع أشكالها هي في الواقع قاسية وغير عادية. كيف يمكن أن يردوا على الادعاء بأن الطريقة الوحيدة لاحترام نواياهم هي الاستمرار في قبول ممارسة الشنق كدستور؟ سيكون ردهم المحتمل هو القول: "لقد قصدنا حظر العقوبات التي هي في الواقع قاسية وغير عادية ، وليس ما يمكننا رؤيته الآن أننا ، جنبًا إلى جنب مع أي شخص آخر في ذلك الوقت ، فهمنا خطأً أن هذا الحظر يستلزم. إذا أردنا على وجه التحديد حظر الأشياء التي اعتقدنا في ذلك الوقت أنها تشكل عقوبة قاسية وغير عادية ، لكنا اخترنا كلماتنا بشكل مختلف. كنا سنحظر صراحة هذه الأشياء ". ومع ذلك ، فإن ما إذا كانت الدعوة إلى النوايا بهذه الطريقة كافية لجعل المرء أصليًا - إذا كان مجرد شخص ضعيف القلوب - ربما يكون أمرًا مشكوكًا فيه. مثل هذا الاستئناف قد يحول النظرية الناتجة عن التفسير الدستوري إلى شيء قريب جدًا من شكل من أشكال الدستورية الحية. على أي حال ، يمكن للأصلانيين أن يختلفوا في الدور ، في التفسير الدستوري ، للأهداف والغايات ، وغالبًا ما يشار إليها على أنها نوايا أخرى. قد يكون الأصلاني مستعدًا للسماح ببعض النوايا الإضافية لتجاوز التفاهمات الملموسة الأصلية في بعض الحالات ، بينما قد يرفض آخر استخدام مثل هذه النوايا تمامًا. من المحتمل أن يكون أحد أسباب إحجام هذا الأخير - وتركيز معظم الأصلانيين المعاصرين على المعنى العام العادي ، على عكس المقاصد الأصلية - أن الأدلة التاريخية المتعلقة بوجود ومحتوى مثل هذه النوايا تميل إلى أن تكون غير موثوقة إلى حد كبير أو يتعذر الوصول إليها. المترجمين الفوريين في وقت لاحق. من الوظائف الأساسية للقانون توجيه السلوك. ومع ذلك ، لا يمكن للمرء أن يسترشد بقانون ما لم يفهمه المرء ، ويعرف ما يعنيه. وإذا كان معناها يعتمد على العوامل التي يوجد حولها نزاع كبير ، أو التي يتعذر الوصول إليها إلى حد كبير ، كما هو الحال في كثير من الأحيان عندما يتعلق الأمر بنوايا المؤلفين الذين ماتوا منذ زمن طويل ، فلا يمكن للمرء أن يسترشد بالقانون. ومن ثم ، يمكن استخدام حجج سيادة القانون لتبرير منع الاستئناف (المهم) لنوايا المؤلفين (أبعد أو غير ذلك) في جميع الحالات باستثناء الحالات الاستثنائية. السبب الثاني لرفض الاحتجاج بالمزيد من النوايا هو حقيقة أن هناك فرقًا مهمًا بين ما يقوله أو يعنيه الدستور فعلاً وبين ما أراده أو قصده أولئك الذين أنشأوه في إنشائه. التفسير هو محاولة لاستعادة الأول ، وليس الثاني ، من أجل الحفاظ على أو فرضه ، فالأصل ، باعتباره عائلة عامة من النظريات التي تربط المفسرين الدستوريين بالتفاهمات و / أو النوايا الأصلية ، يخضع لعدد من الاعتراضات. على سبيل المثال ، غالبًا ما تكون المقاصد والتفاهمات الأصلية غير واضحة للغاية ، إن لم تكن غير محددة إلى حد كبير ، مما يترك للمترجم الفوري الحاجة إلى الاحتكام إلى عوامل أخرى. في بعض الأحيان ، تكون الأشياء الوحيدة التي يمكن للمؤلفين المشتركين الاتفاق عليها هي الكلمات التي تم اختيارها بالفعل. هناك صعوبة أخرى خطيرة تواجهها الأصلانية وهي إحدى الصعوبات التي أشرنا إليها أعلاه: غالبًا ما تكون الحياة المعاصرة مختلفة جدًا عن الحياة التي تصورها أولئك الذين عاشوا في وقت اعتماد الدستور. ونتيجة لذلك ، فإن العديد من التطبيقات أو النتائج الملموسة التي اقترحتها النوايا والتفاهمات الأصلية قد تبدو الآن سخيفة أو غير مرغوب فيها للغاية في ضوء التطورات العلمية والاجتماعية الجديدة والفهم الأخلاقي المحسن. علاوة على ذلك ، تتضمن الحياة الحديثة مواقف لا حصر لها لم يكن من الممكن أن يتصورها أسلافنا ، ناهيك عن النية أو النية للتعامل معها بطريقة معينة. لم يكن من الممكن أن يكون الحق في حرية التعبير الذي وجد طريقه إلى العديد من الدساتير في أوائل الفترة الحديثة قد فهمه (أو قصده) المدافعون عنه ليشمل ، على سبيل المثال ، المواد الإباحية على الإنترنت. يناشد ما يمكن أن يسمى القصد أو الفهم الافتراضي. الفكرة الأساسية هي أن المترجم الفوري يجب أن يأخذ في الاعتبار دائمًا ، في الحالات التي تنطوي على ظروف جديدة غير متوقعة ، السؤال الافتراضي عما كان قد قصده أسلافه أو أرادوا القيام به في القضية المطروحة لو كانوا يعرفون ما نعرفه الآن ليكون صحيحًا. نحن ، من وجهة النظر هذه ، نضع أنفسنا بشكل خيالي في مكان أولئك الذين سبقونا. علينا أن نحدد ، ربما في ضوء معتقداتهم العامة وقيمهم وأهدافهم وأغراضهم المقصودة ، وربما عن طريق القياس مع التطبيقات الملموسة لدينا سبب للاعتقاد بأنهم قبلوا بوضوح في ذلك الوقت ، ما كانوا يريدون فعله في الجديد الظروف التي نواجهها الآن. لكن هذه الخطوة إشكالية. أولاً ، يفترض أنه يمكننا تحديد مجموعة واحدة متسقة من الأغراض والقيم والتطبيقات الملموسة المنسوبة إلى أسلافنا. ومع ذلك ، فإن الناس دائمًا لديهم أشياء مختلفة في أذهانهم حتى عندما يتفقون على نص دستوري. قد يعتقد البعض أن الحق في حرية التعبير يحمي خطاب الكراهية ، بينما قد يعتقد البعض الآخر أن حظر مثل هذا الكلام يشكل حدًا مبررًا لهذا الحق. ثانيًا ، حتى لو تمكنا من تحديد مجموعة مقبولة من الأغراض والقيم والتطبيقات التي يمكن أن يبدأ تحقيقنا الافتراضي من خلالها ، فمن غير المرجح أن تكون هناك دائمًا إجابة صحيحة وفريدة للسؤال المضاد عما يريده المؤلفون أو يقصدونه. في ضوء هذه العوامل. إذا كان الأمر كذلك ، فمن المحتمل أن المترجم الحديث ، في النهاية ، يجب أن يسترشد بآرائه الأخلاقية الخاصة وهو اختيار إجابة على هذا السؤال الواقعي المضاد. ما يعتقد المترجم أن المؤلفين قد يقررونه قد ينتهي بهم الأمر إلى كونهم لا شيء فوق ما يعتقد أنه يجب عليهم أن يقرروه لو كانوا معنا اليوم. لذلك يُترك لنا السؤال عن سبب وجوب التكهن بشأن ما قد تنوي أو تريده مجموعة من الأفراد الذين ماتوا منذ فترة طويلة لو علموا بما نعرفه الآن. يتمثل الجاذبية الرئيسية للأصلانية في أنه يبدو أنها تربط التفسير الدستوري بالحقائق التاريخية المحايدة أخلاقياً حول المعتقدات الفعلية ونوايا وقرارات الأفراد الذين يتمتعون بالسلطة الشرعية لتسوية الأسئلة الأساسية المتعلقة بالشكل المناسب لسلطات الحكومة وحدودها. إذا كان علينا الآن أن نفكر ، ليس ما قرروا أو اعتقدوا أو فهموه ، ولكن ما يجب عليهم أن يقرروا إذا كانوا موجودين اليوم ونعرف ما نعرفه الآن ، فإن النداء الرئيسي للأصل يتلاشى. ولذا فإن السؤال الذي يطرح نفسه بشكل طبيعي: لماذا لا ننسى هذا التمرين المضاد المشبوه نظريًا ونتخذ القرارات بأنفسنا؟. ولكن إذا لم نكن مقيدين بهذه الطرق بما يسمى بيد ميتة الماضي عندما ننخرط في التفسير الدستوري ، فكيف لنا أن نمضي قدمًا؟ البديل المهيمن ، الدستورية الحية ، يستلهمه من الصعوبات في الأصلانية الموضحة في الفقرات السابقة. وهي تفعل ذلك من خلال تفسير الدستور - أو على الأقل الأجزاء منه التي تتضمن مبادئ مجردة - ككيان حي تكون حدوده أحيانًا مفتوحة لإعادة النظر والمراجعة في ضوء تلك الأوقات المتغيرة ويأمل المرء تحسين الأخلاق / التفاهمات السياسية التي تميل إلى التسبب في الكثير من المتاعب للأصلانيين.
9. الحياة الدستورية
أيا كان ما يمكن أن يقال عن القانون ، فإن هذا الأمر صحيح بلا شك: حيث يوجد القانون ، يخضع سلوكنا لأشكال مختلفة من القيود. ولكن في كثير من الحالات ، يمكن إزالة القيود ذات الصلة أو تغييرها بأقل جهد ، كما هو الحال عندما يتم إبطال سابقة القانون العام الإشكالية بسبب الظروف الاجتماعية المتغيرة ، أو يتم إلغاء أو تعديل القانون لأنه لم يعد يخدم أغراضًا مفيدة. ليس الأمر كذلك مع الدساتير. كما هو مذكور أعلاه ، فإنها تميل إلى أن تكون راسخة بشدة. من المفترض أيضًا أن تكون الدساتير طويلة الأمد ، وذلك لخدمة قيم الاستمرارية والاستقرار في الإطار الأساسي الذي يتم من خلاله إدارة الشؤون السياسية والقانونية الخلافية. تعتبر الطبيعة الراسخة للدساتير غير إشكالية إلى حد كبير عندما ننظر في الأحكام التي تتناول أمورًا مثل طول فترة ولاية عضو مجلس الشيوخ أو أي فرع من الحكومة مسؤول عن تنظيم التعليم العام. لكن الأمور تصبح أكثر تعقيدًا وإثارة للجدل عندما ننتقل إلى الأحكام الأخلاقية التجريدية للغاية لمعظم الدساتير الحديثة التي لها تأثير في الحد من سلطات الهيئات الحكومية بطرق مهمة. تتحد هذه السمات الخاصة للدساتير لتؤدي إلى طرح سؤال أساسي ، وهو سؤال يتسبب في الكثير من الصعوبة لدى الأصوليين والذي تهدف الدستورية الحية إلى تقديم إجابة أفضل له: كيف يمكن لمجموعة واحدة من الناس أن تضع بشكل مبرر عوائق دستورية راسخة ذات طبيعة أخلاقية مؤكدة في طريق مجموعة ثانية من الناس الذين قد يعيشون في ظروف مختلفة جذريًا وربما مع وجهات نظر أخلاقية مختلفة جذريًا؟ كيف ، باختصار ، يمكن لجيل أن يربط شرعياً الخيارات الأخلاقية للآخر؟ يقول الدستوريون الأحياء إن الإجابة المرضية على هذه المشكلة بين الأجيال تتطلب أن ندرك أن الدساتير يمكن أن تنمو وتتكيف مع الظروف المتغيرة باستمرار دون أن تفقد هويتها أو شرعيتها. وفقًا للدستوريين الأحياء ، فإن معنى أو محتوى حكم راسخ مثل القسم 3 (1) من القانون الأساسي الألماني ، الذي يعلن أن "جميع الأشخاص متساوون أمام القانون" ، يتكون من حقوق أو مبادئ الأخلاق السياسية التي يعبرون عنها ، ليس ما كان يُفهم عمومًا أن هذه الحقوق أو المبادئ تتطلبه وقت التشريع أو كان يعتقد أو يقصد أن يطلبه أولئك الذين اختاروا تضمينها في الدستور. يُفترض أن اختيار استخدام مصطلحات أخلاقية مجردة (على سبيل المثال ، `` العقوبة القاسية وغير العادية ) بدلاً من المصطلحات الأكثر واقعية وغير الأخلاقية (على سبيل المثال ، `` الشنق العلني أو `` الرسم والإيواء ) ، اعترافًا بأربعة على الأقل حقائق حاسمة: (1) من المهم ألا تنتهك الحكومات بعض الحقوق المهمة للأخلاق السياسية ؛ (2) لا يتفق المؤلفون الدستوريون دائمًا بشكل كامل على ما هو مطلوب بشكل ملموس في العديد من السيناريوهات والحالات التي تكون فيها هذه الحقوق ذات صلة ، أو سيتم اعتبارها لاحقًا على أنها ذات صلة ؛ (3) لا يستطيع المؤلفون الدستوريون توقع المستقبل ولا السيناريوهات والحالات العديدة التي ستكون فيها هذه الحقوق المهمة ذات صلة بطريقة ما ؛ و (4) حتى عندما يتفقون على ما تتطلبه هذه الحقوق بشكل ملموس في لحظة التبني ، ويكونون مرتاحين لإلزام أنفسهم ومعاصريهم بهذه التفاهمات الملموسة ، فهم لا يشعرون بالراحة تجاه فعل ذلك فيما يتعلق بالأجيال القادمة التي ستعيش في أوقات مختلفة جدًا وقد تفكر بشكل مختلف تمامًا. ولذا تم اتخاذ القرار للتعبير عن الالتزامات الدستورية بعبارات مجردة للغاية - "العقوبة القاسية وغير العادية" مقابل "السحب والإيواء" - وترك الأمر للأجيال اللاحقة لاستبدال مفاهيمهم الملموسة المختلفة التي قد تكون مختلفة عن تلك الخاصة بالمؤلفين أو أولئك الذين عاشوا في وقت التأليف. والنتيجة هي أنه مع تطور الفهم الملموس لأحكام الحقوق الدستورية الراسخة ، فإن النتائج التي تضمنها هذه الأحكام يمكن أن تغير الحق معها بشكل شرعي. والأهم من ذلك بالنسبة للدستورية الحية التي لا ترغب في الاستسلام لاتهامها بأنها تنصح بالخيانة للدستور ، يمكن أن تحدث هذه التغييرات دون تغيير الدستور ، كما سيكون صحيحًا لو تم الاستناد إلى عملية تعديل رسمي بنجاح واستدعاء حقوق مجردة. تمت إزالة الحكم من الدستور. على الرغم من جاذبيتها التي لا شك فيها ، (على الأقل بالنسبة للكثيرين) الدستورية الحية تخضع لعدد من الاعتراضات الهامة. ولعل أبرزها: (أ) تجعل النظرية كل الحديث عن التفسير الدستوري ، الذي يُفهم بشكل صحيح على أنه استرجاع المعنى الموجود ، بلا معنى على الإطلاق: لا يصبح التفسير الدستوري أكثر من إنشاء غير مقيد أو إنشاء دستوري أو بناء يتنكر في صورة تفسير ؛ (ب) تحرم الدستورية الحية الدستور من قدرته على أداء وظيفته الإرشادية - كيف يمكن للأفراد أن يسترشدوا بدستور سيتحدد تطبيقه في سلوكهم وخياراتهم من خلال الآراء غير المقيدة لمن يسمون بالمترجمين لاحقًا ؟؛ و (ج) الدستورية الحية تنتهك مبدأ الفصل بين السلطات - إذا أصبح الدستور وحدوده أيًا كان المقصود بالمترجمين المعاصرين ، وإذا تم العثور على هؤلاء المترجمين بشكل حصري تقريبًا في المحاكم التي يسكنها أفراد تم تعيينهم غير منتخبين ، إذن ينتهي الأمر بالقضاة غير الخاضعين للمساءلة ديمقراطياً إلى تحديد الحدود المناسبة لسلطة الحكومة ، وهي مهمة هم غير مؤهلين لها بشكل كبير والتي يجب أن تكون مخصصة للأفراد (على سبيل المثال ، واضعي الدستور) الذين لديهم السلطة الديمقراطية لأداء هذه الوظيفة. ومن هنا جاءت جاذبية الأصلانية. لدى الدستوريين الأحياء عدد من الردود على هذه الاعتراضات. على سبيل المثال ، يمكن القول إن النظرية لا تؤدي بأي حال من الأحوال إلى ممارسة تعسفية وغير مقيدة للسلطة القضائية غالبًا ما يصورها خصومها. يقترح الدستوريون الأحياء مثل شتراوس (2010) والوتشو (2007 ) أن التأويل المستمر لأحكام الحقوق المجردة للدستور هو عملية تشبه إلى حد كبير العملية التي يطور بها القضاة أفكارًا مجردة ومتساوية في القانون العام مثل `` الإهمال و الاستخدام المعقول . من القوة. وفقا لشتراوس ، النظام الدستوري الأمريكي. أصبح نظامًا للقانون العام ، وهو نظام تكون فيه الممارسات السابقة والسابقة ، بطريقتها الخاصة ، بنفس أهمية الدستور الأمريكي المكتوب نفسه ... ليس نظامًا يمكن للقضاة (أو أي شخص آخر) التلاعب به لملاءمة ممارساتهم الخاصة الأفكار. وفقًا لوجهة النظر هذه ، يجب أن يتكيف التفسير الدستوري مع المحاولات السابقة لتفسير وتطبيق أحكام الحقوق المجردة الواردة في نص الدستور. هذه القرارات التفسيرية السابقة بمثابة سوابق دستورية. وكما أن القواعد التقليدية للسوابق تجمع بين احترام (وإن كانت محدودة) حكمة وسلطة صانعي القرار السابقين (التشريعي والقضائي) مع الوعي بضرورة السماح بالتكيف في مواجهة الآراء المتغيرة والظروف الجديدة أو غير المتوقعة ، كذلك يجب على المترجمين الدستوريين احترام حكمة وسلطة المترجمين السابقين ، مع السماح للدستور بالتكيف بحيث يستجيب لوجهات النظر المتغيرة والظروف الجديدة أو غير المتوقعة. إن التأويل الدستوري الحي ، على الرغم من المرونة والتكيف ، ليس أقل تقييدًا وانضباطًا من التفكير في ظل القانون العام. رد آخر مفتوح أمام الدستوريين الأحياء هو إنكار أن نظريتهم في التأويل تتجاهل الدور الخاص الذي يلعبه نص الدستور ومؤلفوه. يلعب النص دورًا رئيسيًا بقدر ما يجب أن يكون أي تأويل دستوري ، مهما كان مبتكرًا ، متسقًا مع هذا النص ، حتى يحين الوقت الذي يتم فيه تغييره رسميًا عبر بعض عمليات التعديل الدستوري المعترف بها. لا يوجد سبب لإنكار أن الفهم الأصلي للأحكام المجردة للدستور يمكن أن يكون وثيق الصلة أيضًا بالتفسيرات اللاحقة. ينطبق هذا بشكل خاص على التفسيرات التي تحدث بعد وقت قصير من اعتماد الدستور ، عندما لا تكون هناك مخاوف بشأن إلزام الأجيال القادمة. التفاهمات الأصلية ببساطة لا يمكن أن تكون نهائية ، على الأقل ليس إلى الأبد. في النهاية ، قد تكون الأهمية النسبية لعوامل مثل المعنى النصي ، والتفاهمات الأصلية ، والتفسيرات اللاحقة ، والأغراض المقصودة ، كما يقترح جوزيف راز (1996) ، أساسًا مسألة أخلاقية سياسية لا يمكن الإجابة عليها في مجردة وبدون النظر إلى ما يبرر ، في تلك اللحظة الخاصة من التأويل ، وجود دستور راسخ على الإطلاق ، ناهيك عن واحد بمحتوى معين. في بعض الأحيان ، سيكون من الضروري استعادة فهم ملموس قائم ، خاصة عندما يكون الدستور في مهده وكان يهدف جزئيًا إلى تسوية مجموعة من الأسئلة الأخلاقية الملموسة حول الحدود المناسبة لسلطة الحكومة ، على الأقل لفترة من الوقت. ولكن إذا كان لدى المترجم سبب وجيه للاعتقاد بأن هذه الوظيفة الاستيطانية قد تجاوزتها اهتمامات أخرى أكثر إلحاحًا ، ربما الحاجة إلى التكيف في ضوء الظروف المتغيرة بشكل كبير أو الفهم الأخلاقي الأفضل ، فقد يتطلب الأمر تفسيرًا أكثر ابتكارًا. ومرة أخرى ، فإن القول بأن المفسرين الدستوريين يجب أن يكونوا مبتكرين في بعض الأحيان لا يعني القول بأنه يمكن تفسير الدستور على أنه يعني ما يريده المترجم أن يعنيه.
10. النظريات النقدية
على الرغم من أن الدستورية قد تم تبنيها على نطاق واسع في جميع أنحاء العالم ، إلا أنها لا تخلو من منتقديها بأي حال من الأحوال. هذا صحيح بشكل خاص عندما ننتقل إلى تلك الدساتير التي لا تنشئ وتنظم مكاتب الحكومة فحسب ، بل تدعي أيضًا حماية الحقوق المجردة للأخلاق السياسية. يؤكد بعض النقاد - الذين سنسمي هؤلاء بالنقاد الأقوياء - أن مثل هذه الدساتير التي تحمي الحقوق على ما يبدو لا يمكن أن تخدم بشكل فعال وشرعي في حماية الأفراد من القوى القمعية للحكومات. بل على العكس من ذلك ، فإنهم يعملون فقط على إخفاء الممارسات القانونية والسياسية بعباءة زائفة من الشرعية. النقاد الآخرون - سنسمي هؤلاء بالنقاد الديمقراطيين - لا يرفضون تمامًا الدساتير التي تحمي الحقوق. وبدلاً من ذلك ، فإن همهم الرئيسي هو تحدي الدور الذي يلعبه القضاة غير الخاضعين للمساءلة ديمقراطياً عادةً في تفسير وتطبيق مثل هذه الدساتير ، ووفقًا للنقاد المتشددين ، نادرًا ما تنجح عوامل مثل التفاهمات الأصلية والانضباط المفترض لاستدلال القانون العام في الإصلاح. حدود ذات مغزى لسلطة الحكومة. ونتيجة لذلك ، فإن الاعتماد على مثل هذه العوامل في التحكيم الدستوري يخدم فقط: (أ) تبرير القرارات السياسية البحتة للقضاة الذين يتابعون ، بوعي أو بغير وعي ، أيديولوجياتهم السياسية الخاصة. وتشمل النتائج الأخرى: (ب) إهانة خطيرة للديمقراطية. في معظم الديمقراطيات الدستورية ، يتم تعيين القضاة الذين يقررون القضايا الدستورية ، وليس انتخابهم. أي أنهم يشغلون مناصب ليس لأنه تم اختيارهم للقيام بذلك من قبل المجتمع الديمقراطي ، ولكن بسبب قرار من جانب رئيس أو رئيس وزراء أو مجموعة صغيرة من زملائه القضاة أو لجنة قضائية في البرلمان. علاوة على ذلك ، يميل هؤلاء القضاة المعينون إلى أن يكونوا من الطبقات المتميزة في المجتمع. والنتيجة النهائية هي أن مجموعة صغيرة من القضاة النخبويين غير المنتخبين لديهم القدرة على استبدال آرائهم الخاصة والمثيرة للجدل حول الحدود المناسبة لسلطة الحكومة للأحكام المدروسة لممثلي الشعب ، على سبيل المثال ، أعضاء الكونغرس أو البرلمان المنتخبين حسب الأصول أن يمارس نيابة عن الشعب حقه السيادي في المشاركة في القرارات السياسية التي تؤثر على حقوقه الأساسية. وربما (ج): قمع هؤلاء - النساء ، والأقليات العرقية ، والفقراء ، وما إلى ذلك - الذين لم يتم الاعتراف بمصالحهم وحماية مصالحهم بشكل كافٍ من قبل الأيديولوجيات السائدة المهيمنة التي ينتمي إليها هؤلاء القضاة النخبة. بدلاً من كبح سلطة الحكومة التي تهدد الحقوق والتي من المفترض أن تقف عليها فكرة الدستورية ، لدينا قمع سياسي مقنّع في عباءة شرعية دستورية زائفة. يشكك النقاد المتشددون بشدة في الممارسة الدستورية وفي تلك النظريات التي تشيد بالدستورية باعتبارها حصنًا ضد الاضطهاد. كما لوحظ في بداية هذا المدخل ، فإن العنصر الأساسي في فكرة الدستورية هو أن الحكومة يمكن / ينبغي أن تكون محدودة في سلطاتها وأن سلطتها تعتمد على مراعاة هذه الحدود. ولوحظ كذلك أن سلطة الدساتير في الديمقراطيات الدستورية يُعتقد عمومًا أنها تقع على عاتق "الشعب". أحد الآثار الأخرى للنظريات النقدية الصعبة هو: (د) أن مفهوم "الشعب" هو إلى حد كبير تلفيق. بدلاً من أن تتكون من مجموعة من الأفراد متحدون في اهتمامهم بالحقوق الأساسية ، تتكون المجتمعات الغربية من مجموعات مختلفة تتنافس إما على الهيمنة (على سبيل المثال ، الذكور البيض والأثرياء) أو من أجل الاعتراف بالقمع والقضاء عليه (على سبيل المثال ، الفقراء والنساء والأقليات العرقية). القانون ، بما في ذلك القانون الدستوري ، هو أداة قوية استخدمتها الجماعات المهيمنة تاريخياً لتأمين مكانتها العليا والحفاظ عليها. يمكن العثور على مثال حي بشكل خاص على هذه النتيجة الأخيرة في قضية لوشنر ضد نيويورك ، وهي قضية سيئة السمعة قضت فيها المحكمة العليا للولايات المتحدة بأن قانون ولاية نيويورك يطالب بأن يعمل موظفو المخبز بما لا يزيد عن عشر ساعات في اليوم وستين ساعة لكل انتهك الأسبوع التعديل الرابع عشر ، الذي يؤكد أنه لا يجوز لأي دولة "حرمان أي شخص من الحياة أو الحرية أو الممتلكات ، دون اتباع الإجراءات القانونية الواجبة". التعديل الرابع عشر ، حسب رأي المحكمة ، يستلزم "حق الفرد وحريته في التعاقد" لمدة أسبوع عمل أطول. أدى قرار لوشنر إلى ظهور ما يُعرف عمومًا بـ "عصر لوشنر " ، وهي فترة امتدت تقريبًا من عام 1905 حتى عام 1937 حيث ألغت المحكمة العليا العديد من القوانين الفيدرالية وقوانين الولايات التي تهدف إلى تحسين ظروف عمل الموظفين. على هذا النحو ، ربما كانت تلك فترة عمل خلالها دستور الولايات المتحدة ، في أيدي محكمة نخبوية ، فقط على "إضفاء الشرعية" على القمع السياسي العلني. وفقًا للنقاد المتشددين ، فإن حقبة لوشنر ليست سوى قطعة صغيرة من صورة أكبر بكثير. باختصار ، وفقًا للنقاد المتشددين ، فإن الدستور ليس سوى الحماية من سلطة الحكومة غير المبررة التي بشر بها أنصاره على مر القرون. ما يعتبر المعنى الواضح لمصطلح رئيسي مثل "متساو أمام القانون" هو ما تفهمه المجموعة المهيمنة أو تدعي أنها كذلك. ما يؤخذ على أنه الفهم الأصلي الواضح أو النوايا التاريخية لمؤلفي الدستور هو أي تفاهمات أو نوايا تتناسب مع أيديولوجيات الجماعات المهيمنة. ما يعتبر أفضل تعبير عن الحق في المساواة الناشئ عن تحليل القانون العام العادل والمنضبط لهذا الحق ، ليس سوى ترشيد للهياكل الاجتماعية الحالية ، وكلها تضطهد بشكل منهجي مصالح النساء والأقليات. مسكين. لا يميل النقاد الديمقراطيون إلى رفض الدساتير وحماية الحقوق الدستورية تمامًا مثل أبناء عمومتهم الأكثر تشددًا. تدور اعتراضاتهم الرئيسية حول ممارسة ترتبط بها عادةً هذه الجوانب من الأنظمة الدستورية الحديثة: المراجعة القضائية أو الدستورية. هذه هي الممارسة التي يتم من خلالها استدعاء المحاكم أحيانًا لمراجعة قانون أو أي إجراء رسمي آخر حكومي (على سبيل المثال ، قرار وكالة إدارية مثل إدارة الغذاء والدواء الأمريكية أو هيئة الإذاعة والتلفزيون والاتصالات الكندية) لتحديد التوافق مع الدستور. تختلف الأمثلة الخاصة لهذه الممارسة بشكل كبير. في بعض الولايات القضائية ، مثل الولايات المتحدة ، تشمل المراجعة القضائية سلطة "إبطال" أو إبطال قانون تم تمريره حسب الأصول من قبل هيئة تشريعية أو هيئة إدارية ويكون القرار نهائيًا ولا رجوع فيه. في الولايات القضائية الأخرى ، لا تتمتع المحاكم بسلطة الإلغاء أو الإلغاء ، أو يمكن عكس قرار القيام بذلك من قبل هيئة حكومية أخرى. على سبيل المثال ، لا تتمتع المحاكم في المملكة المتحدة بصلاحية إبطال تشريعات البرلمان ، أي إعلانها باطلة وليست لها قوة وتأثير. لكن لديهم سلطة ، بموجب المادة 4 من قانون حقوق الإنسان لعام 1998 ، للإعلان رسميًا عن عدم توافق التشريعات مع الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان. بناءً على هذا الإعلان ، يتعهد البرلمان عادةً بتعديل أو إلغاء التشريع المخالف. ولكن إذا اختارت عدم القيام بذلك ، فسيظل التشريع ساريًا ولن يكون للمحاكم أي سبيل قانوني آخر. في كندا ، تتمتع المحكمة العليا بصلاحية إلغاء قانون تعتقد أنه ينتهك بشكل غير مبرر حقًا مكفولًا في الأقسام 2 أو 7-15 من الميثاق الكندي للحقوق والحريات ، لكن القسم 33 من نفس الميثاق يمنح البرلمان أو الهيئة التشريعية لإحدى المقاطعات سلطة تجاوز هذا القرار. يسمح هذا المسمى "على الرغم من البند" للبرلمان أو الهيئة التشريعية الإقليمية بإعلان أنه ، على الرغم من انتهاكه غير المبرر للحق المذكور ، فإن التشريع المخالف سيظل ساريًا دستوريًا. أصبح الشكل الأكثر قوة للمراجعة الدستورية التي تمارس في الولايات المتحدة يُعرف باسم "مراجعة الشكل القوي" ، في حين أن الإصدارات الأقل قوة التي تتبناها المملكة المتحدة وكندا تسمى "المراجعة الضعيفة". نظرًا لأن المراجعة الضعيفة تترك القرار النهائي فيما يتعلق بمعنى ونطاق الحق الدستوري والقيود التي تفرضها على السلطات الحكومية في أيدي الهيئة التشريعية ، فقد وصفها المدافعون عنها على أنها تتماشى مع المبدأ الديمقراطي. ومع ذلك ، وفقًا لمنتقديها ، فإنها تجرد الدستور من إحدى وظائفه الأكثر حيوية: حماية حقوق الأفراد والأقليات ضد ما أطلق عليه ميل ، على غرار دي توكفيل ، "استبداد الأغلبية". من بين أكثر النقاد الديمقراطيين تأثيراً هو جيريمي والدرون. والدرون ، بعبارة ملطفة ، ليس من المعجبين بالمراجعة الدستورية. كما أنه لا يعشق المواثيق الدستورية الهائلة ووثائق الحقوق التي تشكل الأرضية الأكثر إثارة للجدل والتي من خلالها غالبًا ما تمارس المحاكم هذه السلطة. وفقًا للوالدرون وزملائه من النقاد الديمقراطيين ، فإن المراجعة الدستورية بموجب ميثاق راسخ أو قانون حقوق محفوف بصعوبات نظرية وعملية. إنه يهدد الديمقراطية وهو في الأساس غير عادل وخطير سياسياً. كما أنه يعتمد على وجهات نظر عفا عليها الزمن حول طبيعة الحقوق الأخلاقية - أي أن هناك حقوقًا موضوعية وعالمية للأخلاق السياسية تشير إليها المواثيق أو لوائح الحقوق ، والتي يوجد اتفاق واسع النطاق عليها داخل المجتمعات الديمقراطية ، والتي يمكن للقضاة أن يكونوا عقلانيين وحيويين. أن يُطلب منه ما يبرره الطعن في حماية المواطنين من الممارسات المتعنتة لسلطة الحكومة. في حين أنه من الصحيح أن المراجعة الدستورية لا يجب أن تستند إلى مناشدة الحقوق المجردة للأخلاق السياسية - فقد تقتصر ، على سبيل المثال ، على أسئلة مثل ما إذا كان الكونجرس أو الهيئة التشريعية الإقليمية قد اتبع الإجراء المناسب - وصحيح أنه لا يلزم بما في ذلك القدرة على إلغاء التشريعات فعليًا ، فقد كان التركيز الرئيسي للنقاد الديمقراطيين على المراجعة الدستورية القوية التي تجسد هاتين السمتين. وفقًا للنقاد الديمقراطيين ، من الصعب التقليل من أهمية السلطة الكبيرة التي تضعها المراجعة الدستورية بموجب ميثاق راسخ أو ميثاق حقوق في أيدي القضاة الذين هم ، في الديمقراطيات الدستورية الحديثة ، غير منتخبين عادةً ، وبالتالي ليسوا مسؤولين بشكل مباشر أمام المجتمع الديمقراطي. على الرغم من افتقارهم للمساءلة ، يتم تكليف هؤلاء القضاة بمهمة تقديم إجابات موثوقة على الأسئلة المثيرة للجدل حول الأخلاق السياسية والتي تنشأ في ظل المراجعة الدستورية والتي يوجد بشأنها الكثير من الخلاف العميق. يمكن أن تتراوح الأمثلة من السماح بالإجهاض أو الانتحار بمساعدة الطبيب ، إلى حظر خطاب الكراهية أو نشر مواد إباحية عنيفة ومهينة على الإنترنت. على أساس هذه الإجابات المثيرة للجدل إلى حد كبير ، ينتهي بهم الأمر إلى تحديد ما يمكن اعتباره قانونيًا في المجتمع. هذا هو قدر كبير من القوة السياسية لمجموعة صغيرة من الناس غير المنتخبين للسيطرة على مجتمع ديمقراطي بأكمله ، بغض النظر عن مدى معرفتهم وحكمتهم. ولكن ربما الأهم من ذلك ، أن منح مثل هذه السلطة غير ديمقراطي في الأساس من حيث المبدأ: المواطنون الأفراد ، في الواقع ، حرموا من هذا الترتيب. يجب أن يكون لكل مواطن في سن الاقتراع حق متساو ، في مجتمع ديمقراطي ، في المساهمة في خلق القوانين التي تحكمه. تمارس هذا بشكل مباشر من خلال صندوق الاقتراع وبأي مساهمات في الخطاب العام والنقاش حول القضايا الخلافية التي تختارها. كما أنها تفعل ذلك بشكل غير مباشر من خلال التصويتات التشريعية لممثليها المنتخبين ، الذين تتمثل مهمتهم في تمثيل مصالحها وآرائها. لكن مع المراجعة الدستورية القوية ، تم استبدال كل هذا بالخضوع لقرارات القضاة. آراء المواطنين وممثليهم المدروسة على النحو الواجب حول القوانين التي سيُحكمون بموجبها ، والتي تم التوصل إليها (من المأمول) من خلال عمليات عادلة لصنع القرار الديمقراطي ، تم تنحيتها ، في الواقع ، لصالح الأخلاق المثيرة للجدل تصريحات حفنة من نخبة القضاة غير الخاضعين للمساءلة ديمقراطياً. ويتفاقم هذا الوضع التعيس بسبب الحقيقة التي لا يمكن إنكارها وهي أن القضاة في محاكم الاستئناف غالبًا ما يختلفون بشدة فيما بينهم حول حقوق الأخلاق السياسية ويجب في كثير من الأحيان ، في النهاية ، الاعتماد على تصويت الأغلبية لتسوية خلافاتهم. ليس من غير المألوف على الإطلاق أن ترى الأصوات المنقسمة عندما تتعامل المحكمة مع قضية مثيرة للجدل تتعلق بالمبدأ الأخلاقي مثل العمل الإيجابي أو الإجهاض أو المواد الإباحية. وغالبًا ما تتبع هذه الأصوات المنقسمة أنماطًا مرتبطة ارتباطًا وثيقًا بجميع الميول السياسية الواضحة للقضاة. أضف إلى ذلك حقيقة أن القضاة يتخذون قرارات غالبًا ما تبدو متعارضة ليس فقط مع وجهات النظر التي يتم مشاركتها على نطاق واسع في المجتمع ككل ، ولكن أيضًا مع قراراتهم السابقة في القضايا السابقة ، وما قد يبدو فكرة رائعة من الناحية النظرية. يتحول "الضمان الدستوري للحقوق المعنوية والمصالح الأساسية ضد إساءة استخدام سلطة الحكومة" إلى كابوس حي. كابوس تم فيه التخلي عن الديمقراطية والإنصاف وسيادة القانون واستبدالها بحكم قلة من الرجال والنساء ، بنوع من "الأوليغارشية القضائية". وبغض النظر عن التقدير العالي الذي نميل فيه إلى تكريم قضاتنا في الديمقراطيات الدستورية الحديثة ، فإن هذا ليس شكلاً من أشكال الحكومة التي يجب تبنيها بشغف. كما تمثل النظريات النقدية ، الصعبة والديمقراطية على حد سواء ، تحديًا خطيرًا ليس فقط للنظريات التقليدية والممارسات الراسخة للتفسير الدستوري ، ولكن لفكرة الدستورية نفسها - فكرة أن الحكومة يمكن ويجب أن تكون محدودة بطرق تعمل على حمايتنا من سلطة الدولة غير المبررة. وفقًا للأصلانية ، يحمينا الدستور من القضاة وغيرهم من المسؤولين عن طريق حصرهم (إلى حد كبير) في قرارات محايدة وغير مثيرة للجدل سياسيًا وأخلاقيًا حول النوايا والتفاهمات التاريخية. وفقًا لأحد فروع الدستورية الحية ، يمكن لدستورنا المتطور أن يفعل الشيء نفسه بينما يسمح في نفس الوقت للدستور بالنمو والتكيف مع الظروف المتغيرة و (من المأمول) فهم أخلاقي أفضل. يمكن أن يحدث هذا التوازن طالما أن القضاة ، الذين تم وضع سلطة التفسير الدستوري والإنفاذ فيه إلى حد كبير ، على استعداد لإخضاع مداولاتهم لنظام منطق القانون العام. النقاد ، ومع ذلك ، لا يزالون متشككين للغاية. القضاة العاديون ليسوا كذلك ، سيصر المنظرون الناقدون على أن الملوك والملكات الأفلاطونيين يقيمون العدالة في ضوء الحقيقة الأخلاقية الموضوعية. يجب أن نتذكر دائمًا ، كما يصر النقاد ، أن قضاتنا هم بشر عاديون معيبون مع كل أوجه القصور الفكرية والأخلاقية والضعف والتحيزات من إخوانهم من البشر. هم أيضًا ، في أغلب الأحيان ، أعضاء في مجموعة مهيمنة (على سبيل المثال ، الأثرياء ، الذكور البيض) الذين يشاركون في الخلفية الاجتماعية والتعليم والمنظور والقيم لتلك المجموعة. لكن إذا كانت الدساتير كلها تحت رحمة الأيديولوجيات المهيمنة وأهواء وقناعات النخبة من القضاة ، فإن نوع الحماية الذي تنذر به فكرة الدستورية قد يكون أسطورة وضارة في ذلك. المنظرون النقديون؟
خاتمة:
يمكن أن تختلف الحلول المقدمة بشكل كبير ، اعتمادًا على مدى تشدد المنظر. قد يدعو الثيوقراطي إلى الإطاحة الكاملة بالحكومة الدستورية والديمقراطية ، في حين أن الناقد النسوي الليبرالي قد يكون راضيًا عن العمل ضمن الأنظمة الدستورية القائمة للقضاء على بقايا النظام الأبوي التي نجت من الحركات النسوية الأخيرة . ويرى والدرون وزملاؤه من النقاد الديمقراطيين أننا يجب أن نتخلى عن ممارسة المراجعة الدستورية للتشريعات بموجب مواثيق أو قوانين حقوق راسخة ونترك القرارات السياسية حيث تنتمي: الشعب وممثلوه المنتخبون والمسؤولون. ومع ذلك ، هناك طريقة أخرى للرد وهي تسليط الضوء على مدى تطبيق أقوى اعتراضات النقاد فقط على المراجعة القوية الشكل ، حيث تكون القرارات القضائية نهائية ويمكن أن يكون لها تأثير على إبطال جهود الهيئات التشريعية المحسوبة ديمقراطيًا. بعد الإشارة إلى هذا ، تتمثل الخطوة التالية في التوصية بأشكال أضعف من المراجعة والتي يمكن القول إنها تعكس توازنًا أكثر صحة بين احترام الحقوق الأساسية من جهة وأهمية الإجراء الديمقراطي من جهة أخرى. إذا كانت هناك نسخة فعالة من شيء مثل تجاوز القسم 33 الكندي مدرج في الدستور ، فقد تتمكن المحاكم من الحفاظ على دورها المقصود كمدافعين عن الحقوق ، مع ترك الكلمة الأخيرة للهيئة التشريعية في الحالات التي تكون فيها الاختلافات المستعصية في الرأي عميقة. ولكن بغض النظر عن الحل المفضل ، يبدو أن جميع منتقدي الدستورية متفقون على أنه لا يمكن إحراز تقدم إلا إذا تم الكشف عن الأساطير المحيطة بالحماية الدستورية - القوة المقيدة للفهم الأصلي والنية والتاريخ ونظام القانون العام وما إلى ذلك - ، وأن يتم الاعتراف بالقوى السياسية الحقيقية العاملة في الممارسة الدستورية والتعامل معها بشكل علني. ما إذا كانت فكرة الدستورية قادرة على البقاء على قيد الحياة من دروس هذا التدقيق النقدي هو سؤال جيد للغاية. فكيف تساعد النزعة الدستورية على تنقية الحياة السياسية من الفساد وتتيح للأنظمة الناشئة تخطي الأزمات في مراحلها الانتقالية وتوطيد الحكم السيادي؟

#زهير_الخويلدي (هاشتاغ)      

---

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين	حوار مع الكاتبة السودانية شادية عبد المنعم حول الصراع المسلح في السودان وتاثيراته على حياة الجماهير، اجرت الحوار: بيان بدل

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات