الحضانة ومصلحة المحضون بين الشريعة والقانون

سالم روضان الموسوي

الحوار المتمدن-العدد: 7199 - 2022 / 3 / 23 - 19:21
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

دراسة نشرت في الكتاب الاول لمنتدى الثقافة النسوية في اتحاد الادباء والكتاب في العراق

المقدمة

تعتبر فترة حضانة الطفل من اهم مراحل حياته لأنها تسهم بشكل كبير في صياغة شخصية الإنسان، ويركز علماء النفس على هذه الفترة من حياة الإنسان حيث يشير بعضهم الى ان نمو الإنسان تتحكم فيه عوامل كثيرة منها جينية وبيئية، إلا ان عامل الأسرة هو الأهم من بين تلك العوامل، لما تحمله من إمكانيات مادية وتربوية والأساليب التي تستخدم في تنشئة الأطفال ورعايتهم، مما يجعل منها مؤثراً مهما في صقل شخصية الإنسان[1]، وتعد الحضانة مظهراً من مظاهر عناية التشريع الإسلامي والوضعي بالطفولة بحيث تكفل للطفل التربية الجسمية والصحية والخلقية والقيام[2]، وهذه الأهمية انعكست على نضال الشعوب تجاه نيل الحقوق والاعتراف بها دولياً، فتبنت الأمم المتحدة اتفاقية الطفل لعام 1989 التي انضم اليها العراق وصادق عليها بموجب قانون التصديق رقم 3 لسنة 1994 وهذا الاهتمام لاقى صدى واسع لدى الدول في تبني أحكام قانونية تنسجم مع هذه الاتفاقية والعراق من البلدان التي تبنت أحكام قانونية في نصوص متعددة تتعلق بحضانة الأطفال ونظمت كيفية التعامل معها من الأبوين في حال قيام الزوجية او بعد الانفصال بين الزوجين وكان لنص المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل دور كبير في تنظيم الحضانة، فضلا عن نصوص قانونية أخرى مبعثرة في عدة قوانين وقرارات لها قوة القانون، لكن بعد عام 2003 ظهرت أصوات تنادي بتغيير أحكام الحضانة والعودة بها الى ما كان عليه الحال في القرون الماضية وتعللت هذه الأصوات بحكم الشريعة الإسلامية وان المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية أصبحت تتقاطع وتخالف أحكام الدستور لأنه اعتبر الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع وانه أعطى لكل فرد حرية اختيار المذهب، وقام بعض الأشخاص بالطعن في دستورية تلك المادة أمام القضاء الدستوري، ممثلاً بالمحكمة الاتحادية العليا التي تصدت للطعن وقضت بان النص القانوني دستوري ولا يتقاطع مع الدستور بموجب القرار رقم 98/اتحادية/2017 في 7/11/2017 الذي قضى بدستورية الفقرة (2) من المادة (57) أحوال شخصية[3] التي جاء فيها الآتي (يشترط أن تكون الحاضنة بالغة عاقلة أمينة قادرة على تربية المحضون وصيانته, ولا تسقط حضانة الأم المطلقة بزواجها, وقرر المحكمة في هذه الحالة أحقية الأم او الأب في الحضانة في ضوء مصلحة المحضون) وكان احد الأشخاص ادعى بان هذا النص القانوني فيه مخالفة لثوابت الشريعة الإسلامية ويتقاطع مع أحكام المادة (41) من الدستور التي أعطت الخيار لكل فرد في اختيار أحواله الشخصية، وبما ان مجلس النواب الحالي يسعى لتعديل هذه المادة وسلب حق الام بالحضانة ومنحها تعسفاً إلى الأب، ولما لهذا النص من اثر سلبي على حقوق الطفل والأسرة سأعرض لمفهوم الحضانة في الشريعة والتشريع وكذلك موقف القضاء العراقي سواء الدستوري أو الاعتيادي والتحول في المفهوم الذي يتبناه مجلس القضاء الأعلى تجاه حق الأم بالحضانة عبر بيان رسمي الذي اعتبر وجود الحضانة للام سبباً في كثر الطلاق وسيكون العرض على وفق الفروع الآتية:

الفرع الأول

الحضانة وشروطها في الشريعة والقانون

قبل الخوض في تفاصيل الأحكام الشرعية والقانونية المتعلقة بشروط الحاضن، لابد من بيان مفهوم الحضانة في اللغة والاصطلاح لان ضبط المفاهيم مهم هو موقع حجر الزاوية من البناء الفكري لأي نسق معرفي، ومصطلح أو مفهوم الحضانة له دلالات لغوية واصطلاحية في الشريعة الإسلامية السمحاء وكذلك في النصوص القانونية النافذة وسأعرض لها على وفق الاتي :

أولاً: مفهوم الحضانة في الشريعة والقانون: وسيكون العرض مقتضباً بمقدار حاجة البحث وبيان تعريف الشريعة الإسلامية لمفهوم الحضانة ومن ثم تعريف القانون والفقه القانوني لمفهوم الحضانة وعلى وفق الاتي :

1. مفهوم الحضانة في الشريعة: مفهوم الحضانة في اللغة فان حضانة هي مصدر الفعل (حَضَنَ) وحَضَن الصبي يحضنه حضناً: ربَّاه، والحاضِنُ والحاضِنةُ: الموكلان بالصبي يحفظانه ويربيَّانه. وبه سميت الحاضنة، وهي التي تُربِّي الطفل ومأخوذة من الحِضن: وهو الجنب، وهي الضم إلى الجنب [4]، كما عرفها الجرجاني بان (الحضانة هي تربية الولد) وعرفها بعض فقهاء المسلمين بانها تربية وحفظ من لا يستقل بأمور نفسه عما يؤذيه لعدم تمييزه، كالطفل والكبير مجنون. وذلك برعاية شؤونه وتدبير طعامه وملبسه ونومه، وتنظيفه وغسله وغسل ثيابه في سن معينة ونحوها[5]، ويرى احد الكتاب في الشريعة الحضانة نوع ولاية وسلطنة، لكن الإناث أليق بها؛ لأنهن أشفق وأهدى إلى التربية، وأصبر على القيام بها، وأشد ملازمة للأطفال. فإذا بلغ الطفل سناً معينة، كان الحق في تربيته للرجل؛ لأنه أقدر على حمايته وصيانته وتربيته من النساء[6].

2. مفهوم الحضانة في التشريع العراقي : ان القانون العراقي لم يرد فيه تعريف واضح ومحدد للحضانة وهذا امر محمود لان التعريف يترك للفقه القانوني وليس للنصوص القانونية الجامدة، إلا ان شراح قانون الأحوال الشخصية قد تعرضوا إلى مفهوم الحضانة ويكاد لا يبتعد عن مفهوم فقه الشريعة الإسلامية للحضانة فيعرفها بعضهم بانها الالتزام بتربية الصغير ورعايته والقيام بشؤونه في سن معينة ممن له الحق في ذلك[7]، بينما نجد بعض التشريعات العربية ومنها قانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005 حيث عرف الحضانة في المادة (142) التي جاء فيها الاتي ( الحضانة حفظ الولد وتربيته ورعايته بما لا يتعارض مع حق الولي في الولاية على النفس) ويقصد بالولاية على النفس غير الحضانة لان الفقهاء عرفوا الولاية على النفس بانها تنفيذ القول على الغير والإشراف على شؤونه، والمراد بالغير هو القاصر وليس الصغير فقط لان مصطلح القاصر أوسع من الصغير حيث ان قانون رعاية القاصرين أشار إلى انه يسري على الصغير والمجنون والمحكوم والغائب والمفقود[8]

ثانياً: شروط الحاضن: اهتم فقه الشريعة الإسلامية في بيان الشروط الواجب توفرها في الحاضن سواء كان أنثى أو ذكر وسار على هذا المنوال القانون العراقي وبقية البلدان العربية، حيث يعتبر فقه الشريعة ان الحضانة من الأمور الهامة في تنشئة الطفل، مما دعا إلى الاهتمام بهذه الشروط حتى يتم المقصود منها وهو تربية الطفل على الوجه الأكمل قدر الإمكان، ويكاد يتطابق التشريع العراقي مع فقه الشريعة الإسلامية في بيان شروط الحاضن، وان المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية[9] أعطت امتياز للام على الأب عندما جعلتها هي الأحق بحضانة الطفل وهذا رتب أثار مهمة منها ان حضانة الأب هو الاستثناء، إلا اذا توفرت شروط معينة تكون سببا لإسقاطها عن الأم، والقانون العراقي حينما اعتبر الأم احق بالحضانة ليس لمصلحتها بل لمصلحة المحضون بدليل ما ورد في صلب النص القانوني في المادة (57) أحوال شخصية، وفقه الشريعة يتفق في هذه النقطة مع النص القانوني لكن يختلف في مدة تلك الحضانة، ومن الوقائع التاريخية التي يستشهد بها فقه الشريعة حول أحقية الأم بالحضانة في المراحل الأولى من حياة الطفل ما ورد عن الرسول الأكرم (ص) قد قال لامرأة قالت له (يَا رَسُولَ اللَّهِ، إِنَّ ابْنِي هَذَا كَانَ بَطْنِي لَهُ وِعَاءً، وَثَدْيِي لَهُ سِقَاءً، وَحِجْرِي لَهُ حِوَاءً، وَإِنَّ أَبَاهُ طَلَّقَنِي، وَأَرَادَ أَنْ يَنْتَزِعَهُ مِنِّي. فَقَالَ لَهَا رَسُولُ اللَّهِ (ص) أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ، مَا لَمْ تَنْكِحِي) كذلك ما جرى بين الخليفة عمر بن الخطاب وبين الخليفة ابو بكر الصديق حيث كان الخليفة عمر بن الخطاب قد طلق امرأته من الأنصار بعد أن أعقب منها ولده عاصم، فرآه في الطريق وأخذه فذهبت جدته أم أمه وراءه فتنازعا بين يدي أبي بكر الصديق فأعطاه إليها وقال لعمر(ريحها، ومسها، ومسحها، وريقها خير له من الشهد عندك) وشروط تتعلق بالبلوغ والأمانة وغيرها مما اسهب في عرضها فقهاء الشريعة الإسلامية من كل المذاهب[10]





الفرع الثاني

سن الحضانة وزواج الحاضنة من غير الأب

في هذا الفرع سوف اعرض جوهر الخلاف حول سن الحضانة وإسقاطها عن الأم بين من يطلب تعديل نص المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية ومن يطالب في بقائها وكل فريق يستند إلى أسبابه لكن من الممكن ان نجملها بسن الحضانة وأسقاط الحضانة بسبب زواج الأم من غير الأب ويتعلل المنادين بالتعديل إلى أسباب تتعلق بالشريعة الإسلامية وان النص الحالي يتقاطع مع ثوابت أحكام الشريعة الإسلامية والدستور اعتبرها المصدر الأساسي للتشريع على وفق أحكام المادة (2) من الدستور والشريعة حددت سن الحضانة بسن السابعة وكذلك اعتبر زواج الأم من غير الأب سبب لاسقاط الحضانة عنها وللوقوف على مدى ثبوت هذا السبب الذي يتمسك به من يطالب بالتعديل الوارد في مقترح التعديل الذي تقدم به بعض أعضاء مجلس النواب العراقي[11]، وسيكون العرض على وفق الاتي :

أولاً: تحديد سن الحضانة في الشريعة الإسلامية: يرى أصحاب مقترح التعديل بانه تطبيق لحكم شرعي أقرته الشريعة الإسلامية ولا يجوز مخالفته، ولان الدستور قد اقر اعتبار الشريعة الإسلامية مصدر التشريع الأساس على وفق أحكام المادة (2/أولا) من الدستور التي جاء فيها الاتي (أولاً:- الإسلام دين الدولة الرسمي، وهو مصدرٌ أساس للتشريع) وبذلك فان المقترح هو عين الصواب والنص النافذ مخالف للشريعة الإسلامية، واعتبروا بان سن الحضانة للصبي هو سن السابعة وللأنثى هو سن التاسعة وهذا من ثوابت الإسلام وإجماع فقه المذاهب الإسلامية جميعها، لذلك لابد من الوقوف على وجهة نظر المذاهب الإسلامية تجاه سن الحضانة وهل اتفقت جميعاً على حكم محدد ام ان أحكامها شتى ومتباينة، وهل ما ورد في مقترح التعديل يمثل تطبيق لنص الدستوري باعتبار الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع وسأعرض للموضوع على وفق الاتي :

‌أ. أشار فقهاء الجعفرية إلى أحكام عدة منها سن الحضانة للصبي سنتين وللأنثى سبع سنوات، لكنه لم يجعل ذلك مطلقاً بل وردت استثناءات عليه وفي احدى فتاوى سماحة المرجع الأعلى السيد علي السيستاني إلى جواز ان يبقى المحضون عند حاضنته حتى وان تجاوز سن الحضانة المقرر بسنتين وعلى وفق الاتي (حضانة الطفل بعد مضي سنتين من عمره من حق أبيه خاصة ، ولكن إذا كان الأب يجد ان في فصله عن امه مفسدة عليه ولو من جهة عدم توفر من يقوم بحضانته إلى الوجه اللازم شرعاً فلابد ان يعهد بحضانته إليها ولا فرق في ذلك بين زواج الأم بزوج آخر وعدمه)[12] ودلالة هذه الفتوى ان سن الحضانة ليس من الثوابت التي لا يجوز تركها وإنما تخضع لظروف المحضون والحاضن.

‌ب. بينما عند الحنفية ففيه اكثر من قول فبعض الفقهاء قالو مدة الحضانة للصبي قدرها سبع سنين وبعضهم بتسع سنين[13].

‌ج. أما عند المالكية فان مدة حضانة الصبي من حين ولادته إلى أن يبلغ ولم يحددها بسن معينة، ومدة حضانة الأنثى حتى تتزوج ويدخل بها الزوج بالفعل[14].

‌د. الشافعية فانهم لم يضعوا حداً لسن الحضانة حيث قالوا ليس للحضانة مدة معلومة فإن الصبي متى ميز بين أبيه وأمه فإن اختار أحدهما كان له ذلك[15].

‌ه. أما الحنابلة فانهم اعتبروا سن الحضانة سبع سنين على حد سواء بالنسبة للأنثى والذكر[16].

ومن خلال هذا العرض نرى ان مذاهب المسلمين الرئيسية الخمسة لم تتفق على سن معين للحضانة بل وجدنا بعضها أطال بأمدها لحين البلوغ أو زواج الأنثى، وهذا يجعل من القول بان النص النافذ يخالف الأحكام الشرعية قولاً واهناً لا يقوى على الصمود بوجه الحقائق الشرعية.

ثانياً : أسقاط حضانة الأم بسبب زواجها من رجل اخر: يرى أصحاب مقترح قانون التعديل بان بقاء الحضانة لدى الأم بعد زواجها يتعارض مع ثابت من ثوابت الإسلام ويتقاطع مع الإجماع الفقهي في الشريعة الإسلامية، لان الرسول الكريم (ص) قد قال لامرأة قالت له (يَا رَسُولَ اللَّهِ، إِنَّ ابْنِي هَذَا كَانَ بَطْنِي لَهُ وِعَاءً، وَثَدْيِي لَهُ سِقَاءً، وَحِجْرِي لَهُ حِوَاءً، وَإِنَّ أَبَاهُ طَلَّقَنِي، وَأَرَادَ أَنْ يَنْتَزِعَهُ مِنِّي. فَقَالَ لَهَا رَسُولُ اللَّهِ (ص) أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ، مَا لَمْ تَنْكِحِي) لكن أعود إلى قول سابق ومكرر بان مفهوم الإجماع هو ان يتفق جميع فقهاء المسلمين من كل المذاهب على حكم معين، فاذا وجد في رأي مذهب واحد على خلاف الأخرين فانه يعدم الإجماع ولا تنهض قاعدة الأخذ به ويقول الشيخ الصدوق بان الإجماع هو (ان يفتي جميع القدماء في مسألة وكانت في كتبهم فإنها تفيد الإجماع وتكشف عن قول المعصوم عليه السلام)[17]، وعند البحث في موضوع إسقاط حضانة الأم عند زواجها برجل غير الأب للطفل المحضون، وجدت ان بعض المذاهب لا تعتبره سبباً لإسقاط الحضانة ومنها المذهب الظاهري فيقول ابن حزم الأندلسي (الْأُمُّ أَحَقُّ بِحَضَانَةِ الْوَلَدِ الصَّغِيرِ وَالِابْنَةِ الصَّغِيرَةِ حَتَّى يَبْلُغَا الْمَحِيضَ، أَوْ الِاحْتِلَامَ، أَوْ الْإِنْبَاتَ مَعَ التَّمْيِيزِ، وَصِحَّةِ الْجِسْمِ - سَوَاءٌ كَانَتْ أَمَةً أَوْ حُرَّةً، تَزَوَّجَتْ أَوْ لَمْ تَتَزَوَّجْ، رَحَلَ الْأَبُ عَنْ ذَلِكَ الْبَلَدِ أَوْ لَمْ يَرْحَلْ - وَالْجَدَّةُ أُمٌّ)[18] وأوضح بان ذلك لا يتقاطع مع قول الرسول الكريم (ص) (أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ، مَا لَمْ تَنْكِحِي) حيث يقول ابن حزم الأندلسي ان هذا الحديث هو خاص يعالج حالة بعينها وليس بحكم عام وعلى وفق قوله (أَمَّا قَوْلُنَا - إنَّهُ لَا يَسْقُطُ حَقُّ الْأُمِّ فِي الْحَضَانَةِ بِزَوَاجِهَا إذَا كَانَتْ مَأْمُونَةً وَكَانَ الَّذِي تَزَوَّجَهَا مَأْمُونًا - فَلِلنُّصُوصِ الَّتِي ذَكَرْنَا وَلَمْ يَخُصَّ - عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ - زَوَاجَهَا مِنْ غَيْرِ زَوَجِهَا)[19] وبهذا القول نجد ان صفة الإجماع انتفت عن القول بان زواج الأم من رجل اخر يكون سبباً لإسقاط الحضانة، وانه قول لا إجماع عليه بعدما ثبت ان المذهب الظاهري يختلف مع بقية المذاهب الأخرى، وعندما لا يكون هناك إجماع فان للمشرع صلاحية وسلطة في اختيار ما يراه مناسباً لتمشية أمور المجتمع، مما يتيح للمشرع الذي يصدر القوانين المنظمة للحياة العامة في البلاد أن يختار ما يراه مناسب لمتطلبات الحياة وظروف تطورها، وفي رأي للمحكمة الدستورية العليا في مصر بقرارها المرقم 201 لسنة 2002 عند تصديها للطعن بعدم دستورية قانون الخلع المصري رقم 1 لسنة 2000 وكان الطاعن يرى انه يخالف الأحكام الشرعية، ثم قضت المحكمة برد الطعن وكان من بين هذه الحيثيات التي بررت بها دستوريته هو سلطة المشرع في أن يختار ما يراه مناسب من الأحكام الفقهية وعلى وفق الاتي (لا يجوز لنص تشريعي أن يناقض الأحكام الشرعية القطعية في ثبوتها ودلالتها فهذه الأحكام وحدها هي التي لا يجوز الاجتهاد فيها إذ تمثل من الشريعة الإسلامية مبادئها الكلية وأصولها الثابتة التي لا تحتمل تأويلاً أو تبديلاً. ومن غير المتصور بالتالي أن يتغير مفهومها تبعاً لتغير الزمان والمكان. وعلى خلاف هذا، تأتى الأحكام الظنية سواء في ثبوتها أم دلالتها أم فيهما معاً. فهذه الأحكام هي التي تنحصر فيها دائرة الاجتهاد، ولا تمتد إلى سواها، حيث تتغير بتغير الزمان والمكان لضمان مرونتها وحيويتها، وعلى أن يكون هذا الاجتهاد واقعاً في إطار الأصول الكلية للشريعة الإسلامية بما لا يجاوزها، متوخياً تحقيق المقاصد العامة للشريعة بما يقوم عليه من صون الدين والنفس والعقل والعرض والمال. ولئن جاز القول بأن الاجتهاد في الأحكام الظنية حق لأهل الاجتهاد فأولى أن يكون هذا الحق ثابتاً لولى الأمر يستعين عليه في كل مسألة بخصوصها، وبما يناسبها بأهل النظر في الشؤون العامة. وأية قاعدة قانونية تصدر في هذا الإطار لا تحمل في ذاتها ما يعصمها من العدول عنها وإبدالها بقاعدة جديدة لا تصادم حكماً شرعياً قطعياً، وتكون في مضمونها أرفق بالعباد، وأحفل بشئونهم، وأكفل لمصالحهم)[20].

ومن خلال العرض المتقدم نجد بان إسقاط حضانة الأم بسبب زواجها من رجل اخر غير الأب للمحضون لا يعد من الثوابت المجمع عليها لوجود رأي مخالف عند المذهب الظاهري، ومن ثم يكون السبب الذي يتعلل به بعض المنادين بتعديل المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية بان النص الحالي يخالف إجماع المسلمين فانه كلام في غير محله ولا يمثل القول الصواب وإنما هو محل اختلاف الفقه.

الفرع الثالث

مصدر حق الأم في الحضانة

إن أي حق لا يعد حقاً ما لم يكن له مصدر يتصف بالمرجعية القانونية الصادرة من المؤسسات التي تملك حق التشريع أو التوصيف القانوني، وحق الأم في الحضانة يعد من الحقوق التي أشارت اليها المواثيق الدولية لتعلقها بالأم والطفل في آن واحد كما وجد مصدرها في الشرائع السماوية والقوانين الوطنية وسيكون العرض على وفق الاتي :

أولاً: الشريعة الإسلامية: ان حق الأم في حضانة الطفل له حضور وأساس في الشريعة الإسلامية سواء في القرآن او السنة النبوية الشريفة وكذلك في اقوال وأراء الصحابة والفقهاء وعلى وفق الاتي :

1. القرآن الكريم: ان كلمة الحضانة أو مشتقاتها لم ترد في القرآن بشكل صريح، وإنما ورد التلميح اليها ضمناً في بعض الآيات الكريمة ومنها قوله تعالى (وَقَضَى رَبُّكَ أَلَّا تَعْبُدُوا إِلَّا إِيَّاهُ وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَانًا إِمَّا يَبْلُغَنَّ عِنْدَكَ الْكِبَرَ أَحَدُهُمَا أَوْ كِلَاهُمَا فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ وَلَا تَنْهَرْهُمَا وَقُلْ لَهُمَا قَوْلًا كَرِيمًا. وَاخْفِضْ لَهُمَا جَنَاحَ الذُّلِّ مِنَ الرَّحْمَةِ وَقُلْ رَبِّ ارْحَمْهُمَا كَمَا رَبَّيَانِي صَغِيرًا)[21] ويرى الفقهاء والمفسرين ان كلمة (ربياني) تعني الحضانة لان التربية هي إشارة إلى الحضانة وتذكير الولد بما قدمه الوالدين عند حضانته لهم أثناء مرحلة الطفولة[22]، كذلك ما ورد في الآية الكريمة (وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ، وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)[23]، كما اشار القرآن الكريم الى ان الم هي الاحق بالحضانة بالفطرة التي فطرها عليها لانها الاجدر والاقدر على تربية الطفل ورعايته وهذا ما ورد عندما رد الله تعالى موسى الى حضن امه ممتنا عليها بذلك الحق وعلى وفق ما ورد في الآية الكريمة (فَرَدَدْنَاهُ إِلَى أُمِّهِ كَيْ تَقَرَّ عَيْنُهَا وَلَا تَحْزَنَ وَلِتَعْلَمَ أَنَّ وَعْدَ اللَّهِ حَقٌّ وَلَكِنَّ أَكْثَرَهُمْ لَا يَعْلَمُونَ)[24].

1. السنة النبوية الشريفة: اما على مستوى السنة النبوية الشريفة فامن الرسول الكريم كان واضحا تجاه منح الام حقها في حضانة الاطفال سواء بالسنة القولية (الاحاديث الشريفة) او السنة العملية او التقريرية، ومن الوقائع التي تعزز ذلك عندما خير الطفل بين امه وأبيه فاختار الأم وأعطاه إياها بقوله (يا غُلَامُ هَذَا أَبُوكَ وَهَذِهِ أُمُّكَ فَخُذْ بِيَدِ أَيِّهِمَا شِئْتَ) فاخذ الغلام بيد امه[25]. أما عن الصحابة فان ما جرى بين الخليفة عمر بن الخطاب وبين الخليفة ابو بكر الصديق حيث كان الخليفة عمر بن الخطاب قد طلق امرأته من الأنصار بعد أن أعقب منها ولده عاصم، فرآه في الطريق وأخذه فذهبت جدته أم أمه وراءه فتنازعا بين يدي أبي بكر الصديق فأعطاه إليها وقال لعمر(ريحها، ومسها، ومسحها، وريقها خير له من الشهد عندك)[26].

ثانياً: الدستور العراقي : في الدستور العراقي وردت عدة نصوص تتعلق بالاسرة ومنها على وجه الخصوص ما يتعلق بالأمومة حيث ورد في المادة (29) نص صريح ومفصل الاول في الفقرة (اولا/ب) التي جاء فيها الاتي (تكفل الدولة حماية الأمومة والطفولة والشيخوخة، وترعى النشئ والشباب، وتوفر لهم الظروف المناسبة لتنمية ملكاتهم وقدراتهم) وفي هذا النص قدم الأمومة على كل اعتبار اخر يتعلق بواجبات الدولة تجاه الأسرة ومن معاني الأمومة هي الحضانة لأنها تتعلق بها دون غيرها أصلاً، ثم أعاد التأكيد في الفقرة (ثانيا) من المادة (29) عندما اكد حق الوالدين في تربية الأولاد وجعله الزام عليهم وعلى وفق النص الاتي (للأولاد حقٌ على والديهم في التربية والرعاية والتعليم، وللوالدين حقٌ على أولادهم في الاحترام والرعاية، ولاسيما في حالات العوز والعجز والشيخوخة)

ثالثاً: قانون الأحوال الشخصية: ورد حق الأم في الحضانة في الفقرة (1) من المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل التي جاء فيها الاتي (الأم احق بحضانة الولد وتربيته حال قيام الزوجية وبعد الفرقة ما لم يتضرر المحضون من ذلك)

قانون العقوبات رقم 111 لسنة 1969 المعدل: حيث وفر الحماية لحق الام في الحضانة من اي اعتداء واعتبر من يخرق هذا الحق بمثابة جريمة يعاقب عليها القانون بالحبس الذي يصل الى حد الخمس سنوات وعلى وفق ما ورد في المادة (381) من قانون العقوبات التي جاء فيها الاتي (يعاقب بالحبس من ابعد طفلا حديث العهد بالولادة عمن لهم سلطة شرعية عليه او اخفاه او ابدله باخر او نسبه زورا الى غير والدته)

رابعاً: قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 المعدل : وردت في هذا القانون إشارات الى حق الأم بالحضانة لتعلقه بمصلحة الصغير القاصر حيث منح القانون دائرة رعاية القاصرين حق طلب توفير الحماية للطفل في مرحلة الحضانة وعلى وفق النص الوارد في المادة (23) من قانون رعاية القاصرين التي جاء فيها الاتي (دائرة رعاية القاصرين إقامة الدعوى لا سقاط حضانة حاضن الصغير وطلب ضمه الى من تتحقق مصلحة الصغير نفسه في ضمه اليه وفق أحكام المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل) فضلا عن المادة (34) التي منح بموجبها الأفضلية للام لان تكون وصياً على القاصر (الصغير) بسبب حضانتها له في هذه المرحلة من طفولته وعلى وفق النص الاتي (الوصي هو من يختاره الأب لرعاية شؤون ولده الصغير او الجنين ثم من تنصبه المحكمة، على ان تقدم الأم على غيرها وفق مصلحة الصغير فان لم يوجد احد منهما فتكون الوصاية لدائرة رعاية القاصرين حتى تنصب المحكمة وصياً)

خامساً: قانون رعاية الأحداث رقم 76 لسنة 1983 المعدل : في هذا القانون الذي يعالج جنوح الأحداث وهم الذين لم يبلغوا من العمر ثمانية عشر سنة ، فان هذا القانون قد اعتبر الام بمنزلة ولي امر الحدث وتساوت مع الأم الأب في هذا المركز بسبب كونها الأفضل والأحق في الحضانة وعلى وفق النص الوارد في المادة (3/خامساً) التي جاء فيها الاتي (يعتبر وليا، الأب والأم أو أي شخص ضم اليه صغير أو حدث أو عهد اليه بتربية أحدهما بقرار من المحكمة)

سادساً: الاتفاقيات الدولية : أصدرت الأسرة الدولية عدة اتفاقيات تتعلق بشؤون الأطفال والنساء والأسرة بشكل عام ومنها ما أشار صراحة إلى حق الأم بالحضانة لأطفالها ومنها الاتي :

‌أ. اتفاقية حقوق الطفل: من اهم الاتفاقيات التي عالجت موضوع الحضانة اتفاقية حقوق الطفل التي تبنتها الأمم المتحدة عام 1989 اتفاقية التي انضم اليها العراق وصادق عليها بموجب قانون التصديق رقم 3 لسنة 1994، حيث جاء في ديباجة تلك الاتفاقية نص يشير إلى أهمية الاهتمام بالحضانة ورعاية الطفل وعلى وفق النص الاتي (وإذ تشير إلى أحكام الإعلان المتعلق بالمبادئ الاجتماعية والقانونية المتصلة بحماية الأطفال ورعايتهم، مع الاهتمام الخاص بالحضانة والتبني على الصعيدين الوطني والدولي، وإلى قواعد الأمم المتحدة الدنيا النموذجية لإدارة شئون قضاء الأحداث (قواعد بكين)، وإلى الإعلان بشأن حماية النساء والأطفال أثناء الطوارئ والمنازعات المسلحة) وكذلك في المادة (18) التي جاء فيها الاتي (تبذل الدول الأطراف قصارى جهدها لضمان الاعتراف بالمبدأ القائل إن كلا الوالدين يتحملان مسؤوليات مشتركة عن تربية الطفل ونموه. وتقع علي عاتق الوالدين أو الأوصياء القانونيين، حسب الحالة، المسؤولية الأولي عن تربية الطفل ونموه. وتكون مصالح الطفل الفضلى موضع اهتمامهم الأساسي)

‌ب. اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة (سيداو ) : وفي هذه الاتفاقية التي صادق عليها العراق بموجب القانون رقم (66) لسنة 1986 وبذلك أصبحت جزء من القانون الوطني، قد وردت نصوص صريحة بشأن التزام الدول التي انضمت اليها بمراعاة حقوق الأم والأمومة ومنها الحضانة حيث ورد في الفقرة (2) من المادة (4) من تلك الاتفاقية نص يلزم الدول بذلك، ولا يعد تمييزاً ايجابياً لها وعلى وفق النص الاتي (لا يعتبر اتخاذ الدول الأطراف تدابير خاصة تستهدف حماية الأمومة، بما في ذلك تلك التدابير الواردة في هذه الاتفاقية، إجراءً تمييزياً) كما أكدت على التزام الدول بمنع التمييز ضد المرأة بسبب الأمومة وعلى وفق ما ورد في الفقرة (2) من المادة (11) من الاتفاقية التي جاء فيها الاتي (توخياً لمنع التمييز ضد المرأة بسبب الزواج أو الأمومة، ضمانا لحقها الفعلي في العمل، تتخذ الدول الأطراف التدابير المناسبة)

‌ج. الإعلان العالمي لحقوق الطفل لعام 1959 : وفي هذا الإعلان وردت عدة مبادئ تتعلق بحماية الطفل ومنها التأكيد على عدم فصل الطفل عن امه وهو تجسيد لمبدأ الحضانة وعلى وفق ما ورد في المبدأ السادس من الإعلان الذي جاء فيه الاتي (يحتاج الطفل لكي ينعم بشخصية منسجمة النمو مكتملة التفتح، إلي الحب والتفهم. ولذلك يراعي أن تتم تنشئته إلي أبعد مدي ممكن، برعاية والديه وفي ظل مسؤوليتهما، وعلى أي حال، في جو يسوده الحنان والأمن المعنوي والمادي فلا يجوز، إلا في ظروف استثنائية، فصل الطفل الصغير عن أمه. ويجب علي المجتمع والسلطات العامة تقديم عناية خاصة للأطفال المحرومين من الأسرة وأولئك المفتقرين إلي كفاف العيش. ويحسن دفع مساعدات حكومية وغير حكومية للقيام بنفقة أطفال الأسر الكبيرة العدد)

‌د. الإعلان العالمي لحقوق الإنسان: في هذا الإعلان وردت نصوص تتعلق بحماية الأطفال ومنها ما يتعلق بالحضانة تحت عنوان الأمومة حيث جاء في الفقرة (2) من المادة (25) النص الاتي (للأمومة والطفولة حق في رعاية ومساعدة خاصتين. ولجميع الأطفال حق التمتع بذات الحماية الاجتماعية سواء ولدوا في إطار الزواج أو خارج هذا الإطار)

ومن خلال العرض أعلاه نجد ان مصا-در حق الام في حضانة اطفالها قد وردت في جميع النواميس السماوية والوضعية وعلى المستويين الوطني والعالمي لذلك فان وجود هذا الحق في ظل هذه الشرائع السماوية والوضعية يبين لنا مدى اهميته لتعلقه بالام والطفل والاب والمجتمع بمجمله.



الفرع الرابع

موقف القضاء من الحضانة

خلال الأزمة التي افتعلها مجلس النواب في نهاية دورته الانتخابية بإثارة موضوع تعديل المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل وجدنا من يتمسك بهذا التعديل قد تعلل بأسباب عدة منها ما تم تفنيده في الفروع السابقة من الدراسة ومنها التعكز على تصريح لمجلس القضاء الأعلى بان الحضانة تعد من أسباب كثرة الطلاق، وللوقوف على موقف القضاء العراقي في تطبيقه للمادة (57) من قانون الأحوال الشخصية على منازعات الحضانة والمتمثلة وكذلك على موقف الإدارة القضائية المتمثلة بمجلس القضاء الأعلى سأعرض للموضوع من خلال بيان موقف الإدارة القضائية وموقف القضاء الاعتيادي من خلال اجتهاداته وأحكامه وكذلك موقف القضاء الدستوري في العراق تجاه أحكام الحضانة وعلى وفق الاتي :

أولاً : موقف الإدارة القضائية: عندما نقول الإدارة القضائية فإننا يجب ان نميز بين إدارة الهيئات القضائية وبين اجتهاد المحاكم على مختلف درجاتها المنضوية تحت مجلس القضاء الأعلى فان إدارة القضاء لا علاقة لها بالاجتهاد القضائي لان ذلك الاجتهاد يصدر عن المحاكم من خلال الأحكام التي يصدرها القضاة المنفردون او الهيئات القضائية مثل محكمة التمييز والاستئناف، والإدارة القضائية تتمثل بمجلس القضاء الأعلى وله ان يتولى كل ما يتعلق بإدارة شؤون القضاء والمحاكم التابعة له وعلى وفق ما ورد في المادة (90) من الدستور التي جاء فيها الاتي (يتولى مجلس القضاء الأعلى إدارة شؤون الهيئات القضائية وينظم القانون طريقة تكوينه واختصاصاته وقواعد سير العمل فيه) وكذلك ما ورد في المادة (3/أولاً) التي جاء فيها الاتي (إدارة شؤون الهيئات القضائية) عدا اقليم كردستان حيث لا توجد ولاية لمجلس القضاء الأعلى على محاكم إقليم كردستان استناداً لأحكام المادة (141) من الدستور التي جاء فيها الاتي (يستمر العمل بالقوانين التي تم تشريعها في إقليم كوردستان منذ عام 1992، وتُعدُ القرارات المتخذة من حكومة إقليم كوردستان، بما فيها قرارات المحاكم والعقود، نافذة المفعول، ما لم يتم تعديلها أو إلغاؤها حسب قوانين إقليم كوردستان، من قبل الجهة المختصة فيها، وما لم تكن مخالفةً لهذا الدستور) وان إدارة شؤون الهيئات القضائية في الإقليم تدار من قبل مجلس قضاء إقليم كردستان بموجب القانون قانون رقم (23) لسنة 2007 قانون السلطة القضائية لإقليم كوردستان. وموقف الإدارة القضائية المتمثل بمجلس القضاء الأعلى كان قد اعلن عنه في اجتماع السيد رئيس مجلس القضاء الأعلى مع مجموعة من القانونيين وصدر عن ذلك اللقاء تصريح نشره المركز الإعلامي لمجلس القضاء الأعلى جاء في فقرته الأولى الاتي (زيادة نسبه الطلاق حسب الإحصائيات المقدمة من المحاكم المختصة ووجد المجتمعون إن احد الأسباب هو عدم الاهتمام بمصير الأطفال بعد الطلاق سيما وان الزوجة مطمئنة لبقاء الأطفال في حضانتها حتى سن 15 سنه لذا تم الاتفاق على أن نص المادة 57 من قانون الأحوال الشخصية النافذ هو الفيصل في موضوع حضانة الطفل بعد الطلاق إذ أن النص المذكور يحدد سن الحضانة بـ (10) سنوات وبعدها تنتقل الحضانة إلى الأب ما لم يتضرر المحضون من ذلك وحسب ظروف الزوجة والزوج وأيهما أصلح للحضانة)[27] وهذا التصريح في أساسه هو وجهة نظر الإدارة ولا يمثل اجتهاد قضائي ملزم مثلما تصدر سائر الوزارات والإدارات أراءها نحو موضوع معين، كما ان التصريح أعلاه لم يرد فيه بشكل صريح ان بقاء الحضانة هو السبب في كثرة الطلاق بل اكد على ان الأطفال هم ضحية الطلاق واكد أيضاً على ان المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية فيها الحل، وبذلك لم يؤيد مجلس القضاء الأعلى ما تعلل به أصحاب التعديل، بل نجد ان احد قضاة الأحوال الشخصية في حينه قد اكد على ان حضانة الأطفال تتأثر بالطلاق وليس لأنها سبب من أسبابه وعلى وفق ما ذكره في مادة نشرها موقع مجلس القضاء الإلكتروني وجاء فيها الاتي (دائما ما يدفع الطفل ضريبة قرار الطلاق، وبالتالي فأن المشكلة تتشعب بين الوالدين المطلقين ويتم التعاطي معها من قبل الآباء بأشكال مختلفة حيث ان بعضهم يتهمون مطلقاتهم بالتعنت والتعمد في عدم تنفيذ قرارات محكمة الأحوال الشخصية المتعلقة بالمشاهدة وحق الاصطحاب، كما ان بعض الأمهات يتهمن الاباء باستغلال فترة حظر التجوال بعدم قدرتهن على الحضور في مواعيد المشاهدة وخوفهن من عدم حضورهن خمس مرات متتالية قد تكون سببا في إسقاط الحضانة عنهن حسب قرار سابق لمحكمة التمييز الاتحادية الموقرة بهذا الشأن)[28]

ثانياً: موقف القضاء الاعتيادي: واقصد بالقضاء الاعتيادي قضاء محكمة التمييز الاتحادية ومحاكم الأحوال الشخصية ومحاكم المواد الشخصية لذلك لابد من بيان موقف محكمة التمييز الاتحادية ومن ثم موقف المحاكم الأخرى على وفق الاتي :

1. موقف محكمة التمييز الاتحادية: ان محكمة التمييز الاتحادية مستقر قضائها على ان الام احق بحضانة أطفالها وذلك تطبيقاً لأحكام المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية وجاء في احد قراراتها ما يعزز هذا الاتجاه[29]، لكن محكمة التميز الاتحادية قد قررت في عدد من قراراتها ان حضانة الأم للأطفال ليس مطلقة بل ترد عليها استثناءات وتكون سبباً في إسقاطها عنها ومثال ذلك اذا قامت الأم بمنع الأب من مشاهدة أطفاله بموجب قرار حكم قضائي وعلى وفق ما ورد في قرارها الذي حاء فيه الاتي (تخلف المدعى عليها الحاضنة عن إحضار الطفلة في مواعيد المشاهدة والاصطحاب بموجب الحكم المنفذ يفقدها شرطا من شروط الحضانة وهو الأمانة لعدم مراعاتها مصلحة المحضونة في تمكين ابيها من مشاهدتها)[30] كذلك قررت محكمة التمييز الاتحادية عدم جواز تمديد حضانة الأم بعد بلوغ المحضون عشر سنوات ألا اذا كانت حاضنة له وعلى وفق قراراه الذي ورد في الاتي (لا تمدد حضانة الصغير اذا تجاوز سن الحضانه إلا اذا كانت الأم حاضنة له عند طلب التمديد)[31]. بينما كانت محكمة التمييز قد قررت ان تفضيل الاب على الام في الحضانة يجب ان تراعى فيه مصلحة المحضون وليس لأنه مقتدر ماليا وعلى وفق الاتي (لا يجوز إسقاط حضانة الأم اعتمادا على تقرير اللجنة الطبية الاستئنافية إذا أسس التقرير تفضيل حضانة الأب على اقتداره المالي لا على تضرر الصغير من حضانة أمه له, لأن الأب مكلف بالأنفاق على الصغير من حالته المالية مع بقائه لدى أمه حتى بلوغه العاشرة من عمره)[32].

2. موقف محاكم الأحوال الشخصية: ان الأحكام التي تصدرها محاكم الأحوال الشخصية والمواد الشخصية تتباين بحسب ظروف كل دعوى تنظرها وكذلك حسب اجتهاد القضائي الذي يتأثر بما يملك من معرفة قانونية وشرعية واجتماعية وقدرته على الاستنباط والتكييف لكن يكاد يجمع اغلب قضاة الأحوال الشخصية على ان الأصل في الحضانة للام إعمالاً للنص القانوني الوارد في المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية ومن هذه الأحكام قرار محكمة الأحوال الشخصية في الرصافة العدد 706/ش/2017 في 20/12/2019 الذي اعتبر الأم احق بالحضانة استناداً للقانون والاتفاقيات الدولية وجاء في حيثيات القرار الاتي (وتجد المحكمة بان مصلحة المحضون تقتضي أن يكون لوالديه دور في رعايته وهذا الحق أقرته اتفاقية حقوق الطفل الصادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة في 20 تشرين الثاني 1989 والمصادق عليها من قبل العراق بموجب القانون رقم 3 لسنة 1994، وعلى وفق أحكام المادة (9) من الاتفاقية).

ثالثاً: موقف القضاء الدستوري في العراق: يتمثل القضاء الدستوري في العراق بالمحكمة الاتحادية العليا وكان لها موقف من حضانة الأم للأطفال عندما تصدت لأكثر من طعن في عدم دستورية تلك المادة الا ان المحكمة الاتحادية العليا وجدت ان تلك المادة تتفق وأحكام الدستور وكذلك مع حكم الشريعة الإسلامية في عدة قرارات منها القرار العدد 12/ اتحادية/2019 في 5/3/2019 وجاء في حيثياته الاتي (ان المادة (السابعة والخمسون) من قانون الأحوال الشخصية المتعلقة بأحقية إلام بحضانة الولد لا تخالف أحكام الدستور لأنها جاءت ضمن الأحكام المتكاملة لقانون الأحوال الشخصية في موضوع الحضانة ومتوافقة مع الاحاديث الشريفة وآراء الفقهاء ومع التشريعات المماثلة في الدول الإسلامية التي جاءت لصالح الإنسان ولدفع الضرر عنة سيما إذا كانت تخص الصغار منهم لانهم الأولى بالرعاية من مصالح الخصوم كما أن المحكمة المختصة بنظر دعوى الحضانة تتحرى أين تكمن مصلحة المحضون. وان الأصل في أحكام الحضانة إنها تدور مع مصلحة المحضون ودرء الضرر عنه وقد فصل قانون الأحوال الشخصية أحكام الحضانة وجعلها متكاملة وذلك ان التشريعات توضع لصالح البشرية ودفع الضرر عنها سيما اذا كانت تخص الصغار منهم لانهم الأولى بالرعاية من مصالح الخصوم كما ان المحكمة المختصة بنظر دعوى الحضانة تتحرى اين تكمن مصلحة المحضون .لذا ردت المحكمة الطعن بالمادة(1/57) من قانون الأحوال الشخصية . وان المادة(1/51) من قانون المرافعات المدنية أجازت ترافع الوالد عن ابنته في دعاوى البداءة والأحوال الشخصية إلا إن ذلك غير جائز في دعوى الطعن الدستوري أمام المحكمة الاتحادية العليا)[33]

الخاتمة

ان ازمه الحضانة المفتعلة التي يحاول مجلس النواب تسويقها لدوافع قد تكون انتخابية وليس عن قصد فعلي لمعالجتها، وما يدعو إلى هذا الظن هو توقيت إطلاقها قبل الانتخابات بأيام معدودة وأسلوب طرحها ومضمون مسودة مشروع قانون التعديل، الذي كتب في مخاتلة عن أعين المختصين من ذوي الاختصاص في علم الاجتماع وعلم النفس وحتى رجال القانون، حيث جاء في الأسباب الموجبة للمشروع بان القصد من التعديل الحفاظ على الأطفال من الضياع والتشتت، بينما محور التعديلات انصبت على سلب حضانة الأطفال من الأم ومنحها إلى الأب بدون أي استثناء اذا ما بلغ السابعة من العمر سواء كان المحضون ذكراً ام أنثى، لذلك لابد من وجود معالجة جذرية وليس معالجة ترقيعية ذات أهداف انتخابية، لان التشرد والانحراف ليس بسبب الحضانة وإنما لعدم قيام الدولة بواجبتها تجاه الطفولة، والجميع يعلم بان التعليم بأدنى مستوياته وان البنى التحتية للتربية منعدمة، والقطاع الصحي للأطفال يعاني من أزمات مالية وبنيوية، ومستوى المعيشة الذي تجاوز خط الفقر انحداراً، والأمن الذي يفتقده الطفل في أسرته ومحيطه بسبب الفوضى والسلاح المنفلت وحوادث الخطف والقتل، وغيرها من الأسباب فهذه هي أسباب التشرد والانحراف ولو كان هناك جدية في المعالجة لذهبوا إلى مواقف دوائر إصلاح الأحداث ومعرفة حقيقة الأسباب التي تحرف الأطفال، كما تعلل بعض من أصحاب المقترح الى ان النص الحالي للمادة (57) احوال شخصية يخالف ثوابت أحكام الإسلام وإجماع الفقهاء لكن وجدنا من خلال ما تقدم بان سن الحضانة لم يكن محل إجماع عند فقهاء المذاهب الإسلامية كما وجدنا ان بقاء المحضون عند الأم حتى بعد زواجها ايضاً لا يمثل إجماع فقهاء الشريعة، ويبقى للمشرع ان يحدد السن التي يرى فيها مصلحة المحضون، وما ورد في المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية لا تمثل مخالفة للشريعة الإسلامية كما يروج لها البعض في سعيه لتعديلها، لكن لو كان المقترح يهدف إلى معالجة حقيقية لاستمع أصحابه إلى صوت المختصين في علم الاجتماع وعلم النفس وعلم الإجرام وغيرها من العلوم ذات الصلة بالطفولة، واطلعوا على الدراسات العلمية التي تعج بها مكتبات الجامعات العراقية حول تشرد الأطفال وتسولهم وانحرافهم، لذلك ومن خلال ما تقدم أرى ان المعالجة الأنسب لهذه الأزمة تكمن في عملية تنظيم المشاهدة وتعديل المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية بما يمكن الأب من مشاهدة الأبناء الصغار لمدة أطول مما عليه الآن وتمكينه من مصاحبتهم وحتى مبيتهم عنده لعدة ليالٍ بدلاً من أسلوب المشاهدة القائم الآن، و ان نخلق التوازن بين الطرفين لان أساس المشكلة ليس الحضانة بقدر ما هو متعلق بالمشاهدة والقانون في نصه النافذ، فيه تعسف نحو أحكام المشاهدة، وكنا قد اقترحنا على أصحاب القرار ومنذ عام 2010 بمقترح يتعلق بتنظيم المشاهدة وان يتضمن تعديل المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية حق الأب بالمصاحبة لان النصوص النافذة لم تتطرق إليها، فأصبحت محل للاجتهاد ومعنى المصاحبة هو أن يتمكن الأب من مصاحبة المحضون خلال النهار إلى أماكن متعددة دون المكوث في مكان المشاهدة الذي غالبا ما يكون في دوائر التنفيذ او مراكز الشرطة او مقر المحكمة، وهذه الأماكن لا توفر الفرصة الحقيقية للتربية وأصبحت وسيلة لإيذاء أم المحضون بينما حق المصاحبة يمكن الأب من التجول مع المحضون والانتقال به إلى أماكن الترفيه او المتنزهات والأماكن الصالحة الأخرى، على أن تتم إعادته إلى أمه قبل غروب الشمس دون المبيت عند أبيه، لان التعديل المقترح لم يتطرق الى هذه الحالة حيث حدد فقط المشاهدة والمبيت دون الالتفات إلى هذه الحالة وارى ان تكون صيغة الفقرة المقترحة على وفق الآتي ( للأب حق مصاحبة المحضون الذي بلغ السابعة من العمر على إن يبيت عند الأم) وتحديد العمر ببلوغ السابعة لان الطفل يكون قادر على الاستغناء عن رعاية الأم خلال النهار وهو سن الدخول إلى المدرسة الابتدائية وفي ذلك فرصة اكبر للتوفيق بين الأب وولده في الرعاية والتربية ومنحه حق طلب مبيته عنده لفترة من الزمن تسمح بها المحكمة في ضوء ظروف المحضون.

سالم روضان الموسوي

قاضٍ متقاعد
الهوامش==================

[1] للمزيد انظر الدكتور شفيق فلاح علانة ـ علم النفس التربوي النظرية والتطبيق ـ منشورات دار المسيرة في عمان ـ الطبعة الخامسة عام 2013ـ ص43

[2] القاضي محمد حسن كشكول والقاضي عباس السعدي ـ شرح قانون الأحوال الشخصية ـ منشورات المكتبة القانونية في بغداد ـ الطبعة الثانية عام 2011 ـ ص228

[3]القرار منشور في الموقع الإلكتروني للمحكمة الاتحادية العليا على الرابط الاتي :

https://www.iraqfsc.iq/krarat/1/2017/98_fed_2017.pdf

[4] الدكتور سعدي ابو حبيب ـ القاموس الفقهي ـ منشورات دار الفكر في دمشق ـ الطبعة الثانية عام 1988 ـ ص 93

[5] عبدالله بن قدامة ـ المغني ـ منشورات دار الكتاب العربي للنشر في بيروت ـ طبعة عام ـ ج9 ـ ص 301

[6] الدكتور وهبة الزحيلي ـ الفقه الإسلامي وأدلته ـ منشورات دار الفكر المعاصر في بيروت ـ طبعة عام 1997 ـ ج10 ـ ص 7295

[7] الدكتور فاروق عبدالله كريم ـ الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية ـ منشورات كلية القانون/جامعة السليمانية عام 2004 ـ ص263

[8] نص المادة (3/ثانياً) من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 المعدل التي جاء فيها الاتي (يقصد بالقاصر لأغراض هذا القانون الصغير والجنين ومن تقرر المحكمة انه ناقص الأهلية او فاقدها والغائب والمفقود، إلا اذا دلت القرينة على خلاف ذلك)

[9] نص المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل (1- الأم احق بحضانة الولد وتربيته حال قيام الزوجية وبعد الفرقة ما لم يتضرر المحضون من ذلك 2- يشترط ان تكون الحاضنة بالغة عاقلة أمينة قادرة على تربية المحضون وصيانته, ولا تسقط حضانة الأم المطلقة بزواجها, وقرر المحكمة في هذه الحالة أحقية الأم أو الأب في الحضانة في ضوء مصلحة المحضون 3- اذا اختلفت الحاضنة مع من تجب عليه نفقة المحضون في أجرة الحضانة قدرتها المحكمة ولا يحكم بأجرة الحاضنة ما دامت الزوجية قائمة أو كانت الزوجة معتدة من طلاق رجعي. 4- للاب النظر في شؤون المحضون وتربيته وتعليمه حتى يتم العاشرة من العمر وللمحكمة ان تأذن بتمديد حضانة الصغير حتى إكماله الخامسة عشرة اذا ثبت لها بعد الرجوع الى اللجان المختصة الطبية منها والشعبية ان مصلحة الصغير تقضى بذلك على ان لا يبيت إلا عند حاضنته. 5- اذا أتم المحضون الخامسة عشرة من العمر يكون له حق الاختيار في الإقامة مع من يشاء من أبويه او احد أقاربه لحين إكماله الثامنة عشرة من العمر اذا أنست المحكمة منه الرشد في هذا الاختيار. 6- للحاضنة التي أنهيت حضانتها بحكم ان تطلب استرداد المحضون منها اذا ثبت تضرر المحضون خلال مدة وجوده معه 7- في حالة فقدان ام الصغير احد شروط الحضانة او وفاتها تنقل الحضانة الى الاب الا اذا اقتضت مصلحة الصغير خلاف ذلك وعندها تنتقل الحضانة الى من تختاره المحكمة مراعية بذلك مصلحة الصغير. 8- اذا لم يوجد من هو اهل للحضانة من الابوين تودع المحكمة المحضون بيد حاضنة او حاضن امين كما يجوز لها ان تودعه الى دور الحضانةالمعدة من قبل الدولة عند وجودها .9 - آ – اذا فقد ابو الصغير احد شروط الحضانة فيبقى الصغير لدى امه ما دامت محتفظة بشروط الحضانة, دون ان يكون لاقاربه من النساء او الرجال حق منازعتها لحين بلوغه سن الرشد. ب – اذا مات ابو الصغير فيبقى الصغير لدى امه وان تزوجت باجنبي عنه من العراقيين بشرط: 1- ان تكون الام محتفظة ببقية شروط الحضانة. 2- ان تقتنع المحكمة بعدم تضرر الصغير من بقائه مع الأم 3- ان يتعهد زوج الام حال عقد الزواج برعاية الصغير وعدم الإضرار به . ج - اذا اخل زوج الام بالتعهد المنصوص عليه في (3) من البند (ب) فيكون ذلك سببا لطلب التفريق من قبل الزوجة)

[10] للمزيد انظر الشيخ الطوسي ـ كتاب الوسيلة ـ منشورات مكتبة المرعشي النجفي ـ طبعة قم عام 1988ـ ص 288 وكتاب المجموع لمحي الدين النووي ـ منشورات دار الفكر في بيروت ـ ج9

[11] نص مقترح قانون تعديل المادة (57) من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة منشور في موقع مجلس النواب العراقي على الرابط الاتي

https://ar.parliament.iq/2021/07/01/%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86-%d8%aa%d8%b9%d8%af%d9%8a%d9%84-%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86-%d8%a7%d9%84%d8%a7%d8%ad%d9%88%d8%a7%d9%84-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%ae%d8%b5%d9%8a%d8%a9-%d8%b1%d9%82%d9%85-18/



[12] الفتوى منشورة في الموقع الإلكتروني لمكتب سماحة آية الله العظمى السيد علي السيستاني وعلى الرابط الاتي:

https://www.sistani.org/arabic/qa/0450/

[13] للمزيد انظر السرخسي ـ المبسوط ـ منشورات ـ دار المعرفة للطباعة والنشر والتوزيع في بيروت طبعة عام 1986 ـ ج5 ـ ص 207

[14] للمزيد انظر الإمام مالك ـ المدونة الكبرى ـ دار إحياء التراث العربي في بيروت

[15] للمزيد انظر البكري الدمياطي ـ إعانة الطالبين ـ منشورات دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع في بيروت ـ الطبعة الأولى عام 1997

[16] للمزيد انظر ابن قدامة ـ المغني ـ منشورات دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع في بيروت

[17] الشيخ الصدوق ـ الهداية في الأصول والفروع ـ منشورات مؤسسة الهادي ـ طبعة قم عام 1998 ـ ص22

[18] ابن حزم الأندلسي ـ المحلى في شرح المجلى بالحجج والآثار ـ منشورات دار ابن حزم في بيروت ـ ج 10 ـ ص143

[19] ابن حزم الأندلسي ـ مرجع سابق ـ ج 10 ـ ص146

[20] نص قرار المحكمة الدستورية العليا رقم 201 لسنة 2002 المنشور على الرابط الاتي:

http://www.sccourt.gov.eg/SCC/faces/RuleViewer.jspx

[21] سورة الأسراء الآيات (23 و 24)

[22] القاضي ابن البراج ـ المهذب ـ منشورات مؤسسة النشر الاسلامي ـ طبعة عام 1986 ـ ج2 ـ ص353

[23] سورة البقرة الآية (233)

[24] سورة القصص الآية (13)

[25] محي الدين النووي ـ مرجع سابق ـ ج18 ـ ص337

[26] الإمام جمال الدين الزيلعي ـ نصب الراية لاحاديث الهداية ـ منشورات دار ابن حزم في بيروت ـ ج3 ـ ص 546

[27] التصريح منشور في موقع مجلس القضاء الأعلى الإلكتروني بتاريخ 1/9/2019 على الرابط الاتي https://www.hjc.iq/view.5899/

[28] القاضي خالد محمد جلال الأعرجي ـ لأطفال ضحايا الطلاق و"كورونا" وحرمانهم من حق المشاهدة ـ المقال منشور بتاريخ 17/5/2020 على الرابط الاتي https://www.hjc.iq/view.67301/



[29] قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 8517/هيئة الأحوال الشخصية والمواد الشخصية/2012 في 11/11/2012 الذي جاء فيه الاتي (لدى التدقيق والمداولة وجد ان الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلا ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه غير صحيح ومخالف للشرع والقانون، ذلك لان الاطفال كل من ح تولد 2006 وم تولد 2007 و غ تولد 2009 و ج تولد 2011 في سن الحضانة وان الام احق بحضانة الولد حال قيام الزوجية وبعد الفرقة ما لم يتضرر المحضون من ذلك استنادا لأحكام المادة 57/1 من قانون الاحوال الشخصية لذا قرر نقض الحكم المميز واعادة الدعوى الى محكمتها لاتباع ما تقدم على ان يبقى رسم التمييز تابعا للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في 26/ محرم/ 1434 هـ الموافق 11/11/2012م.)

[30] قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 10807/هيئة الأحوال الشخصية والمواد الشخصية/2019 في 29/9/2019 الذي جاء فيه الاتي (لدى التدقيق والمداولة وجد إن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه غير صحيح ومخالف لإحكام الشرع والقانون لان المحكمة وان كانت قد ‏اتبعت القرار التمييزي الصادر من هذه المحكمة بالعدد (2395/هيئة الأحوال الشخصية والمواد الشخصية/2019) في ‏‏17/2/2019 إلا أنها توصلت إلى نتيجة غير صحيحة لان الملاحظ من جدول المشاهدة الصادر من مكتب البحث ‏الاجتماعي في محكمة الأحوال الشخصية في (الاعظمية) وما أوضحته الباحثة الاجتماعية بشأنه أتباعاً للقرار ‏التمييزي المذكور فان المدعى عليها تخلفت في إحضار المحضونة لخمس مرات متتالية ابتداءً من 15/5/2018 ‏ولغاية 15/7/2018 أعقبتها أربع مواعيد مشاهدة أحداها لم يتم المشاهدة للفترة المحددة بالحكم المنفذ ولم يتم ‏اصطحاب وثلاث حالات لم يتم فيها المشاهدة والاصطحاب بسبب امتناع جد المحضونة عن ذلك أو عدم إحضارها ‏أعقبتها موعدي مشاهدة في 1/10/2015 و 15/10/2015 لم تيم حضور المدعى عليها والمحضونة في الزمان ‏والمكان المعينين وان المدعي كان قد التزم بالحضور في المواعيد المشار إليها وبذلك تكون لدعواه سند من القانون ‏لان المدعى عليها بتخلفها عن إحضار الطفلة في مواعيد المشاهدة والاصطحاب بموجب الحكم المنفذ تكون قد فقدت شرطاً ‏من شروط الحضانة وهو الأمانة لعدم مراعاتها مصلحة المحضونة في تمكين أبيها من مشاهدتها كجزء من حقه في ‏الإشراف على شؤونها وتربيتها وتعليمها حسب إحكام المادة (السابعة والخمسين/4) من قانون الأحوال الشخصية ‏إضافة إلى إخلالها بواجب قانوني بعدم تنفيذها حكم قضائي واجب التنفيذ ، وحيث إن المحكمة أصدرت حكمها المميز ‏دون مراعاة ما تقدم مما اخل بصحته لذا قرر نقضه وإعادة الدعوى إلى محكمتها لإتباع ما تقدم على إن يبقى رسم ‏التمييز تابعاً للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في 30/محرم/1441 هـ الموافق 29/9/2019 م . ‏)

[31] قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 2581/ هيئة الأحوال الشخصية والمواد الشخصية /2008 في 8/9/2008 الذي جاء فيه الاتي (لدى التدقيق والمداولة وجد ان الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً. ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه غير صحيح ومخالف لأحكام الشرع والقانون ذلك لان المحضونين ( أ ) تولد 17/9/1995 و ( ف ) تولد 20/7/1997 وانهما تجاوزا سن الحضانة وبالتالي لايوجد ما يبرر تمديد الحضانة على وفق حكم المادة 57/4 من قانون الاحوال الشخصية لان المميز عليها/ المدعية لم تكن حاضنة لهم كي يصادر الى التمديد وعند توفر شروطه لذا كان على المحكمة الالتفات لذلك عند اصدار حكمها . عليه قرر نقضه واعادة الاضبارة الى محكمتها للسير بها على وفق ماتقدم على ان يبقى رسم التمييز للنتيجة مع التنويه الى ان المحضون ( ع ) تولد 15/9/993 وهو مشمول بما تقدم وليست كما ذهبت اليه محكمة الموضوع اذ ان حق الاختيار في الإقامة يكون للمحضون الذي اتم الخامسة عشرة من العمر وصدر القرار بالاتفاق في 8/رمضان/ 1429 هـــ الموافـــق 8/9/2008 م.)

[32] قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 66/هيئة الأحوال الشخصية/1980 في 18/2/1980 الذي جاء فيه الاتي (لدى التدقيق و المداولة-وجد أن الحكم المميز غير صحيح و مخالف لاحكام الشرع و القانون ذلك أن الفقرة (1) من المادة السابعة و الخمسين من قانون الأحوال الشخصية المعدل قد اعتبرت الأم أحق من الأب بحضانة الولد و تربيته ما لم يتضرر المحضون وان تقرير اللجنة الطبية الاستئنافية لم يتضمن تضرر المحضون الصغير (ن) من حضانة أمه له و إنما تضمن تفضيل الأب , حضانة الصغير المذكور على انه نظرا للحالة المادية و الظروف الاجتماعية التي يمكن أن ييسرها الأب للصغير المذكور و هذا لا يصلح أن يكون سببا لإسقاط حضانة الام التي هي أحق بالحضانة من الأب أن يتم الصغير المذكور العاشرة من العمر لان الأب مكلف بالأنفاق حسب حالته المادية على الصغير المذكور كما أن للأب النظر في شؤون الصغير المذكور و تربيته و تعليمه سواء كان الصغير عنده أو عند الحاضنة فلا تأثير لحالة الأب المادية و الاجتماعية على أحقية الام في الحضانة ما لم يثبت تضرر الصغير صحيا و نفسيا من وجوده بحاضنة أمه لذا قرر نقض الحكم المميز و إعادة أوراق الدعوى إلى محكمتها للسير فيها على الوجه المتقدم على أن يبقى رسم التمييز تابعا للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في 2 ربيع الثاني سنة 1400 هـ الموافق 18-2-1980)

[33] القرار منشور في موقع المحكمة الاتحادية العليا الإلكتروني على الرابط الاتي

https://www.iraqfsc.iq/krarat/1/2019/12_fed_2019.pdf

#سالم_روضان_الموسوي (هاشتاغ)      

---

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين	حوار مع الكاتبة السودانية شادية عبد المنعم حول الصراع المسلح في السودان وتاثيراته على حياة الجماهير، اجرت الحوار: بيان بدل

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات