التكييف الشرعي والقانوني لخطاب الضمان دراسة مقارنه

أكرم حياوي طعمه الشيخ علي
باحث وناشط مدني وقانوني
(Akram Hyyawi Ali)

الحوار المتمدن-العدد: 6269 - 2019 / 6 / 23 - 15:44
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

التكييف الشرعي والقانوني لخطاب الضمان
دراسة مقارنه
الخلاصة
يعد خطاب الضمان البنكي من العمليات المتعلقة بعمل البنوك وتلعب دور بارز في التجارة على المستوى الداخلي والدولي كونها تتمثل هذه العملية بقيام البنك بناءً على طلب عميله بأن يتعهد تعهداً مستقلاً بدفع قيمة الضمان، وأصبحت من أهم الخدمات التي تقدمها البنوك عموماً والبنوك الاسلامية بوجه خاص لعملائها وقد توصلت الدراسة الى جواز أصدار خطاب الضمان من قبل البنوك الاسلامية سواء كان بغطاء أو بدون غطاء على أساس عقد الوكالة أو الكفالة، مع جواز أخذا الاجر المتمثل بالعمولة على أصدار خطاب الضمان.

المقدمة
أن اصدار خطاب الضمان من أهم أساليب التعامل البنكي وهذا ما نلاحظه في البنوك الاسلامية بجعله وسيله من وسائل موارده ويحث على توفيره بين المسلمين لتم التعاون والتكامل والتضامن بينهم لما يحققه من منافع وأهداف ومصالح لأطرافه جميعاً، وفي نفس الوقت يرد ربحاً الى البنوك المصدرة نتيجة حصولها على العمولة المستقطعة من العميل مقابل أصدراه للضمان وهذا ما جعله يحقق مزايا للأطراف فالبنك يحصل على العمولة والمستفيد يحصل على ضمان أموله والعميل يحصل على دخوله في المشاريع المختلفة، نتيجة لهذه المزايا التي يحققها خطاب الضمان فقد لعب دور هام ومتميزاً في الآونة الاخيرة مما دفع الدول الى تقنينه في تشريعاتها ودفع فقهاء الشريعة الى تنظيم أحكامه مع ما يوافق أحكام الشريعة الاسلامية.
وللإحاطة بالموضوع قمنا بتقسيمه الى مبحثين، حيثُ سوف نتناول في المبحث الاول توضيح المقصود بخطاب الضمان وبيان أهم خصائصهُ، أما المبحث الثاني فسوف نتكلم فيه عن التكيف الشرعي والقانوني لخطاب الضمان.





المبحث الاول: مفهوم خطاب الضمان
يعد خطاب الضمان احد صور الضمان البنكي أنشأها العرف التجاري لكثرة حاجيات المعاملات التجارية ،لذا بدأ التفكير من قبل المهتمين في إيجاد ادوات جديدة من اجل خلق الية تؤمن المعاملات التجارية عوضاً عن التأمين النقدي ، الذي غالباً ما يكون متعب للشخص المتعاقد ويؤدي الى تجميد الاموال بطريقة غير اقتصادية، ونتيجة لذلك فكر اصحاب الاهتمام في المعاملات التجارية عن ايجاد وسيلة جديدة توفر الامان للدائن، وهذه الوسيلة هي خطاب الضمان البنكي( ).
لذلك فقد حظيت خطابات الضمان باهتمام الفقهاء فتعددت محاولاتهم لوضع تعريف محدد لخطاب الضمان يكون شامل لعناصره ومبرزاً لخصائصه، ومن خلال فصلنا هذا فإننا وبإذن الله تعالى سوف نقوم بتقسيمة الى مبحثين ، نتناول في المبحث الاول ماهية خطاب الضمان البنكي، وفي المبحث الثاني التكييف الشرعي والقانوني لخطاب الضمان البنكي. وللإحاطة بخطاب الضمان سوف نقوم في هذا المبحث بتبيان المقصود بخطاب الضمان في المطلب الاول أما المطلب الثاني فسوف نبين فيه أهم الخصائص التي تميز خطاب الضمان.

المطلب الاول: المقصود بخطاب الضمان :
• عرف المشرع العراقي في قانون التجارة رقم 30 لسنة 1984 وذلك في المادة (287) على ان خطاب الضمان هو:{تعهد يصدر من مصرف بناء طلب احد المتعاملين (الامر) بدفع مبلغ معين او قابل للتعيين لشخص اخر (المستفيد) دون قيد او شرط اذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطاب، ويحدد في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من اجله }( ).

• فقد عرفه المشرع المصري في المادة (355/1)من قانون التجارة المصري بانة {خطاب الضمان تعهد مكتوب يصدر من البنك بناء على طلب شخص يسمى الامر ،بدفع مبلغ معين او قابل للتعيين لشخص اخر يسمى المستفيد اذا طلب منه ذلك خلال المدة المينه في الخطاب ودون اعتداد بأية معارضة}( ).
ومن خلال ما تقدم من تعريفات بخصوص خطاب الضمان نستنتج، آن معظم التعريفات قد اتفقت على ان خطاب الضمان هو تعهد مكتوب يصدر من البنك بناء على طلب عميلة لصالح المستفيد في حدود مبلغ معين خلال مدة معينة، على ان يدفع البنك المبلغ المضمون بناء على طلب صادر من المستفيد، بغض النظر عن معارضة المدين او موافقته في ذلك الوقت، بشرط ان تتم مطالبة المستفيد بقيمة الضمان خلال المدة المحددة بالخطاب.
المطلب الثاني : خصائص خطاب الضمان وأهم اطرافه وعناصره :
• خصائص خطاب الضمان:
بينت الدراسات المستفيضة بخصوص خطاب الضمان البنكي من قبل الفقهاء الى ان اصدار خطاب الضمان، يعد تصرف قانوني بأرادة منفردة، يقيد شخصياً للمستفيد، ولا يجوز تداوله او التنازل عنه للغير، وبهذا لا يجوز للمستفيد تظهيره الى الغير ولا يجوز للبنك دفع قيمته الا للشخص المستفيد او وكيله وعلى البنك ان يمتنع عن ذلك في حالة اذا كان طالب الضمان ليس هو المستفيد او وكيلة( )، لذلك يتمتع خطاب الضمان البنكي بجملة من الخصائص تحدد أهميته وذاتيته وتميزه عن باقي الخدمات البنكية وهي كالآتي:
أولاً: استقلالية التزام البنك وموقف الفقه والقضاء من هذه الخاصية:
يمكن بيان هذه الخاصية من خلال التوضيح التالي ان مجرد اصدار البنك لخطاب الضمان وإبلاغه الى الشخص المستفيد، يصبح البنك مسؤولاً شخصياً تجاهه، كون محل تعهد البنك في الضمان مستقلاً تماماً عن محل تعهد زبونه تجاه المستفيد.
كون التزام المصرف الوارد بخطاب الضمان البنكي محدد المدة فإن اية مطالبة بشأنه يتعين ان ترد الى المصرف في موعد تاريخ الاستحقاق، وبخلاف ذلك فأن التزام المصرف يعتبر منتهياً( ) .
ان هذا الاستقلال اوجدته تطبيقات التجارة الدولية ،ومن ثم انتقل الى التعامل البنكي واصبح عرفاً مصرفياً، لذلك ان التزام البنك في مواجهة المستفيد هو التزام اصيل وليس التزام تبعي ،وبذلك يصبح مركز المستفيد كأن لدية وديعة نقدية لدى البنك يستطيع سحبها متى شاء.
وتناولت محكمة النقض المصرية في هذا الصدد : "إن علاقة البنك بالمستفيد هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل يحكمها خطاب الضمان وحده، وعباراته هي التي تحدد التزام البنك والشروط التي يدفع بمقتضاها ( ) ".
كذلك نصت المادة (358) من القانون التجاري المصري رقم 17 لسنة 1999 على انه (لا يجوز للبنك أن يمتنع عن الوفاء للمستفيد لسبب يرجع إلى علاقة البنك بالأمر أو علقة الامر بالمستفيد )( ) .
وكذلك اكدته المادة الثانية من الاتفاقية الدولية (لأغراض هذه الاتفاقية ، يمثل التعهد التزاما مستقلا، يعرف في الممارسة الدولية بأنه كفاله مستقله او خطاب اعتماد ضامن، مقدما من مصرف أو مؤسسة أخرى أو شخص اخر بأن يدفع للمستفيد مبلغاً معيناً أو قابلاً للتعين ،لدى تقديم مطالبة بسيطة أو مطالبة مشفوعة بمستندات أخرى ،حسب احكام التعهد وأي من شروطه المستندية ، تبين أو يستدل منها استحقاق السداد بسبب تقصير في أداء التزام ما ،او بسبب حدث طارئ اخر ،او سداداً لمال مقترض أو مستلف ،أو سداداً لأي دين مستحق السداد واقع على الاصيل)( ).
فيما يرى الباحث ان خاصية استقلال التزام البنك انه مستقل عن عقد الاساس ،كما انه مستقل عن العلاقة بين البنك وعميلة ،كون خطابات الضمان بطبيعتها تعهدات نهائية غير قابلة للرجوع فيها، وبالتالي لا يجوز للمصرف ان يمتنع عن السداد للمستفيد استنادا ً على اسباب موجوده في العقد المبرم بين العميل والمستفيد.
ثانياً: قيام خطاب الضمان على الاعتبار الشخصي:
تعد هذه الخاصية من اهم خصائص خطاب الضمان ،كون هذه الخاصية تقوم على الاعتبار الشخصي ،ان غالبية الفقهاء متفقين على هذه الخاصية لكن الاختلاف يكمن في معرفة الشخص الذي يعد محل الاعتبار الشخصي في خطاب الضمان البنكي .
فالبعض يرى ان شخصية العميل لا المستفيد هي التي تكون محل الاعتبار في خطاب الضمان ، ومن وجهة نظر د. سميحة القليوبي ان خطاب الضمان البنكي لا يمثل حق شخصي للمستفيد ،كون المصرف ملتزم بالدفع الى اية جهة يحددها العميل ( ).
فيما يرى الباحث ان الشخص المتعاقد مع البنك هو العميل الذي يجب ان تؤخذ شخصيته بعين الاعتبار، اما المستفيد فأنه شخص غير متعاقد مع البنك، وبذلك شخصية المستفيد لا تأخذ بعين الاعتبار.
ثالثاً: التزام البنك بالوفاء خلال الأجل المحدد:
يشترط في خطاب الضمان ان يكون محدداً بمده معينة ،وبالتالي يبقى المصرف ملتزم بتعهده الى الشخص المستفيد من الضمان والوفاء له طيلة هذه المدة ولا يستطيع المصرف رفض التزام الضمان او انهاءه خلال المدة المحددة المتفق عليها بل يجب علية انتظار المدة المحددة له( ).
تعد هذه المدة المحددة هي مدة سريان الضمان ، وفي حالة عدم وصول مطالبة المستفيد بالدفع قبل انتهاء المدة المحددة فأن ضمان المصرف يسقط تلقائياً كون المدة المحددة قد انتهت ، الا اذا اتفق صراحة قبل انتهاء مدة الضمان على تجديدها.
رابعاً: فورية التعهد بالضمان:
ان المقصود بفورية استحقاق مبلغ الضمان ،استحقاق دفع مبلغ خطاب الضمان المصرفي فور وصوله لعلم المستفيد ،وبما ان خطاب الضمان المصرفي جاء محل التأمين النقدي ،ان محل التزام المصرف هو دفع المبلغ المذكور في الخطاب بمجرد المطالبة به من المستفيد.
وأن هذه الخصوصية لازمة لوظيفة الخطاب ،ولهذا فان خطاب الضمان لايكون ابداً مستحق في تاريخ لاحق الى اصداره وذلك كون المستفيد الذي يطلب النقود فوراً لايقبل بدلاً منها نقود مؤجلة ، وقد يناقشه المدين (عميله) في سبب تسرعه في المطالبة بالوفاء ،لكن ليس له مناقشة البنك في دفعه الفوري للمستفيد ،كون البنك متعهد بتسليم المبلغ( ).
ويؤكد ذلك التزام المصرف بأدائه للمستفيد فوراً وبمجرد مطالبة المستفيد ، اي ان التزام المصرف لا يمكن ان يكون مؤجلاً ، وان هذه الفورية في استحقاق قيمة خطاب الضمان المصرفي من الخصائص اللازمة لتحقيق وظيفته( ).
ويعد خطاب الضمان احدى عمليات البنوك الائتمانية الناشئة من مجرد توقيع البنك، كون توقيع البنك يرتب الى المستفيد المزايا التي يحققها دفع مبلغ نقدى له مقدماً من خزينة البنك، دون ان يلتزم هذا الدفع استنادا الى مركزه وسمعته فالبنك يقرض توقيعه في هذا النوع من الائتمان( )، هذا ما ذهبت الية المادة (2) الفقرة (أ) من القواعد الموحدة لخطابات الضمان التي تدفع عند الطلب بشكل فوري، والتي اصدرتها غرفة التجارة الدولية في باريس، تأكيد على التزام البنك في خطابات الضمان هو التزام نقدي، حيث نصت على :( ).
" فيما يتعلق بتطبيق هذه القواعد ،خطاب الضمان تحت الطلب ،يعني أي ضمان أو سند أو تعهد بالدفع أياً كان مسماه أو وصفه صادر من بنك أو شركة أو أي جهة أو شخص (يشار إلية فيما يلي بالضامن )،يتعهد فيه كتابة بأن يدفع مبلغاً محدداً نقداً عند تقديم ما يتفق مع نصوص الضمان ....." .

المبحث الثاني: التكيف الشرعي والقانوني لخطاب الضمان
المطلب الاول : التكييف الشرعي لخطاب الضمان :
في هذا المطلب سوف نبين التكييف الشرعي لخطاب الضمان الذي يظهر تباين اراء العلماء في تكييفه شرعا، وهذا التباين قد نتج عن فهم العلماء لوصف العلاقة بين العميل والبنك، ونتناول فيه الضمان كعقد كفالة في الفرع الاول والضمان كعقد وكالة في الفرع الثاني والضمان كعقد كفالة ووكالة في الفرع الثالث .
الفرع الاول : خطاب الضمان عقد كفالة
الكفالة عند الفقهاء من عقود التبرعات، او من تصرفات التبرع، فيشترط في البنك اهلية التبرع، فهي من باب التعاون، والتعاون مرغوب في الشريعة الاسلامية، وعموماً فان الكفالة ( بأجر او بعوض او بعمولة)، فاسدة ولا تصح لأن شرط الكفالة ان تكون لله عزه وجل، ولأن عقد الضمان مبني على الارتفاق( )، فأن الاصل في الكفالة هو ان يتقدم شخص غير المدين لضمان وفاء ما على المدين لدائنه، فيكون ضم ذمته الى ذمة المدين من اجل ضمان الدائن في تحصيل حقه( )، وتتميز الكفالة في الفقه الإسلامي بخصائص تميزها عن غيرها ومن أهم هذه الخصائص أن عقد الكفالة عقد رضائي كما أن عقد الكفالة هو ضم ذمة الكفيل الى ذمة الاصيل كما ذهب علية رأي جمهور الفقهاء او ان عقد الكفالة هو نقل الدين من ذمة الكفيل الى ذمة الاصيل كما يرى الظاهرية والشيعة الامامية، لذلك ذهب قسم من الفقهاء المعاصرين في الفقه الشرعي ،وبسبب تعامل المصارف الاسلامية في خطابات الضمان فقد اجتهد الكثير في تكييف هذا العقد ،واختلف في ذلك التكييف كما اختلف من قبلة الاجتهادات القانونية، حيث قالوا إن خطاب الضمان ليس عقدًا جديدًا وإنّما هو عقد الكفالة المعروف في الفقه الإسلامي اسمًا ومعنى، ويتّضح هذا من الموازنة بين تعريف خطاب الضمان المعمول به في البنوك، وتعريف عقد الكفالة في الفقه الإسلامي، وبعض خصائص خطابات الضمان التي قد يظن أنها لا تتفق مع أحكام عقد الكفالة في الفقه الإسلامي( ).
كما أن الكفالة هي الأصل في خطاب الضمان، ويرجع ذلك إلى أن صفة الضمان، هي الغالبة على العلاقات المتبادلة بين الأطراف المتعاملة بخطاب الضمان ،واستدلوا بأن كلاً من خطاب الضمان في العقود التجارية والكفالة في الفقه الإسلامي متفقان من حيث المعنى فالبنك كالكفيل من حيث الوفاء بالتزام المكفول، والمستورد كالمكفول عنه والمورد كالمكفول له، والحق الموثق بخطاب الضمان هو المكفول به( ).
إلا أن تكييف خطاب الضمان المصرفي لا يستقيم على أساس عقد الكفالة فالبنك يلتزم بدفع المبلغ المعين بمجرد أول طلب من قبل المورد، ولا يلتفت إلى اعتراض أو طعن المستورد كما أن البنك لا دخل له في العلاقة بين المورد والمستورد اطلاقاً، وهذا ما يناقض حقيقة الكفالة، لأن التزام الكفيل تابع لالتزام الأصيل، كما أن الغاية الرئيسية من الكفالة هي تحقيق قدر من الثقة للمكفول به، من خلال ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل، وهذا لا يكتفي به المورد في خطاب الضمان ، فالخطاب ليس مجرد ضم ذمة إلى ذمة كما في الكفالة، وإنما هو التزام مستقل ومجرد عن أي شرط أو طعن من المستورد( ).
ويقول الدكتور السنهوري(تنقضي الكفالة بطريق تبعي اذا انقضى الدين المكفول، ولما كانت الكفالة تابعة لهذا الدين فأن انقضاءه يستتبع انقضاءها، وتنقضي الكفالة بطريق اصلي اذا انقضت هي ذاتها بسبب من اسباب انقضاء الدين، دون ان ينقضي الدين المكفول)( ).
ومن خلال ما تقدم يمكن ملاحظة ما يقترب وما يبتعد بين الكفالة وخطاب الضمان من خلال النقاط الاتية:
أولاً: اقتراب الكفالة وخطاب الضمان فيما يلي:
1- يقتربان من حيث المعنى( )، فالكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ الالتزام وخطاب الضمان يضم ذمة البنك إلى ذمة المستورد، ويرجع المورد إلى البنك في حال عدم التزام المستورد او اخلاله لبنود العقد و التزاماته، كما يرجع المكفول له على الكفيل أذا لم يوف الأصيل ما التزم به.
2- يقتربان من حيث الأطراف فالكفالة تتكون من ثلاثة أطراف هم: الكفيل والمكفول والمكفول له وايضاً خطاب الضمان يتكون من ثلاثة أطراف هم: البنك وهو الكفيل، والمستورد وهو المكفول والمورد وهو المكفول له.
3- يقتربان من حيث الغاية فالكفالة وخطاب الضمان في يؤديان إلى تعزيز وتقوية المركز المالي للمستورد تجاه المستفيد بشكل يكون معه أكثر اطمئناناً من ضياع حقه وفي حال اخلال احد الطرفين في التزاماته يرجع الى الطرف الضامن وهذا يحقق نوع من الارتياح والثقة في المعاملات( ).
ثانياً: ابتعاد الكفالة عن خطاب الضمان في الامور التالية:
1- تتبعد الكفالة عن خطاب الضمان من حيث إن البنك يقوم مقام المستورد في التزاماته، فالبنك يدفع قيمة الخطاب للمورد دون النظر إلى أية معارضة من المستورد، وهذا يناقض حقيقة الكفالة، لأن التزام الكفيل غير مستقل( ).
2- يبتعد خطاب الضمان عن الكفالة من حيث جهة الرجوع الى الطرف الضامن، فالمكفول له مخير بالرجوع على المدين الأصيل أو الكفيل، أما في خطاب الضمان فلا يمكن للمورد الرجوع إلا على البنك لدفع المبلغ الذي تعهد به( ).
3- يبتعد خطاب الضمان عن الكفالة من حيث الإخطار اي الطرف الضامن ، فلا يلتزم البنك في خطاب الضمان بأخطار المستورد بعزمه على الوفاء بقيمة خطاب الضمان في حين أن الكفيل يُخطر المكفول بأنه سيدفع قيمة الكفالة( ).
وخلاصة القول اننا نرى أن الكفالة تصلح أساسا شرعياً كإحدى الضمانات التي تقدمها المصارف في بعض الحالات إلا أنها لا تصلح أساساً في تكييف خطاب الضمان على ضوء الفقه الإسلامي، لأنها لا تفسر جميع الآثار التي تنتج عن خطاب الضمان من الوجهة الشرعية.

الفرع الثاني : الضمان كعقد وكالة:
ذكر الفقهاء عدة تعاريف للوكالة، ومنها: ما قاله المحقّق الحلّي: هو استنابة في التصرف، ولابدَّ في تحققه من إيجاب دال على القصد كقوله وكلتك أو استَنَبْتُك أو ما شاكل ذلك( )، وقال صاحب الجواهر: إنّ الوكالة لغةً هي التفويض، وشرعاً الاستنابة المخصوصة( ).
ذكر الفقهاء عدة شروط لصحة عقد الوكالة، وهي:
أ‌- الإيجاب‌ والقبول( ).
ب_ التنجيز، فلو علّقت بشرط متوقّع‌ (كقدوم المسافر) أو وقت متجدّد (كطلوع الشمس) لم تصحّ( ).
إن الوكالة هي الاقرار بالأموال للغير ، ويترتب على صحة عقد الوكالة ان تنتج اثارها القانونية الشرعية بالنسبة للموكل والوكيل ليقوم الوكيل مقام الموكل بالتصرفات المخولة له من قبل الموكل( )، والعميل في طلب خطاب الضمان يقر بمال للمستفيد، والمصرف يلتزم بأداء هذا المال اي ان الوكالة إقامة الغير مقام النفس في تصرف جائز معلوم ،وهذا موجود في خطاب الضمان البنكي ، فالعميل يوكل المصرف في تصرف معلوم جائز، وهو أن يسدد عنه أذا لم يسدد هذه الضمانات أو لم يقم بهذه العملية ونحو ذلك( ) .
هذا ما ذهب اليه بعض الفقه المعاصر إلى ان خطاب الضمان يعد وكالة ، كون خطاب الضمان البنكي بعلاقاته المتعددة وغاياته المختلفة يستطيع أن يجد له مكاناً في اطار الفقه الاسلامي، "أن تكييف خطاب الضمان البنكي على انه وكالة لا يبدو متبايناً مع نظرة الفقه الاسلامي للموضوع في نطاق الكفالة، بالأمر الذي يرجع فيها الكفيل بما يدفع على امره بذلك تماما كما يرجع الوكيل ، لأن الكفالة بالأمر ماهي الا وكالة بالأداء"( ).
ما تقدم نجد ان هناك فروقاً بين خطاب الضمان والوكالة نوجزها بما يلي( ).
1- في الوكالة يمكن للمصرف ان يتمسك بجميع الدفوع التي كانت للعميل بمواجهة المستفيد لاتحاد محل الالتزامين أما في خطاب الضمان فإن التزام المصرف يتميز بالتجرد والاستقلالية فالتزام المصرف تجاه المستفيد يظل مستقلاً عما يمكن ان يثار من دفوع سواء في علاقة المستفيد بالأمر أو في علاقة الأخير بالمصرف .
2- في الوكالة للمستفيد حرية الاختيار في الرجوع على المصرف أو العميل وهذا الأمر لا يصح في خطاب الضمان إذ إن العميل (الآمر) يظل ملتزماً مع المصرف بالوفاء بالمبلغ المطلوب في مواجهة المستفيد كما انه ليس له ان يطالب أيهما فمطالبة المستفيد للآمر تنحصر في تنفيذ التزامه الأصلي نحوه فاذا قصّر في ذلك يتحول المستفيد للمصرف ويطلب منه دفع قيمة خطاب الضمان.
3. في خطاب الضمان يتعاقد المصرف مع الآمر (العميل) على اصدار خطاب الضمان ولا يتدخل المستفيد في هذا التعاقد وهذا عكس الحالة في الوكالة لان الدائن يعتبر طرفاً في العقد المبرم مع الوكيل ، وفي خطاب الضمان فان رضا المستفيد غير مطلوب وإنما المطلوب عدم الاعتراض لأن خطاب الضمان يصدر بناءً على شرط يدرج في العقد المبرم بينه وبين الآمر لذلك لا يمكن تصور عدم قبوله لخطاب الضمان وإنما تصور اعتراضه فقط اذا كان خطاب الضمان قد صدر خلافاً للاتفاق.
اذن خطاب الضمان ما هو إلا توكيل من العميل للمصرف بإقرار حق قد ثبت ، أو يثبت مستقبلا للمستفيد على العميل ، وتوكيل بالأداء عنه ، وان لم يقل العميل وكلتك ،فإن ذلك حاصل ضمنا من واقع الحال لخطاب الضمان البنكي( )، والوكالة جائزة بأجر، فما دامت العمولة التي يأخذها البنك تقابل الخدمة التي يقدمها والعمل الذي يقوم به البنك لمصلحة العميل فهي جائزة، وبهذا تكون العمولة مقابل الوكالة دون الكفالة( ).
وأخيراً فإن الوكالة أغلبها من عقود التبرع لا يجوز للوكيل أن يتقاضى أجرا على قيامه بها، فالوكالة باجر هي في حقيقتها عقد إجارة، ولم يسبق أن قال أحد من الفقهاء أن ذمة الأجير تنشغل بدين رب عمله، أو تنضم إلى ذمته في المطالبة ( ) .
ومن هنا نجد أن احكام الوكالة لا تنطبق تماماً على خطاب الضمان المصرفي .
الفرع الثالث: الضمان كعقد يجمع بين الكفالة والوكالة :
من خلال تكييف بعض الفقهاء خطاب الضمان بأنة كفالة ،وكيفه البعض الاخر بأنة وكالة، هنالك بعض الفقهاء من توسط بين الرأيين واعتبر بأنه يجمع بين الكفالة والوكالة ( ) .
ففي هذه الحالة ، وحسب رأي أهل العلم أن خطاب الضمان يشتمل على كفالة ووكالة ، فالبنك في الجزء الذي قام العميل بتغطيتة يكون وكيلاً عنه في تأدية هذا الجزء ، اما بالنسبة للجزء المكشوف والذي تعهد البنك بتغطيته وتأديته للمستفيد عند الطلب هنا يصبح البنك ضامناً لعميله ( ).
وفي بيان هذه العلاقة بين العقدين يوضح الدكتور محسن الخضيري بأن : المصرف عند اصداره لخطاب الضمان يصبح وكيلاً عن عميله في سداد التزام قد ينشأ مستقبلاً أو في سداد مبلغ معين لمستفيد معين من خطاب الضمان ، والمصرف كفيل للعميل في أنه يلتزم بتنفيذ العقد المبرم بينه وبين المستفيد( ) .
ومع ازدياد البحث والمعرفة بحقيقة خطاب الضمان ميز الباحثون في بيان حكم خطاب الضمان بين خطاب له تغطية كاملة او جزئية ،فذهبوا إلى ان خطاب الضمان يعد : وكالة إذا كان غطاء الخطاب كاملاً من قبل العميل، وكفالة إذا كان الخطاب غير مغطى، واما إذا كان مغطى تغطية جزئية فإنه وكالة في الجزء المغطى، وكفالة في غير المغطى( ) .
وهذا ما رجحه مجمع الفقه الاسلامي واكد على هذا التخريج ، من خلال الدورة الثانية المنعقدة في جدة 10-16 ربيع الثاني 1406ه الموافق 28/12/1985م .
المطلب الثاني : التكييف القانوني لخطاب الضمان:
لم يكن التكييف القانوني لخطاب الضمان المصرفي موضع اتفاق بين فقهاء القانون ، بل كان موضع اختلاف لدى الكثير من الفقهاء ، في محاولة رد هذه العملية المصرفية الى احد أنظمة القانون المدني المعروفة كالكفالة، والاشتراط لمصلحة الغير، والارادة المنفردة، ولغرض توضيح ذلك بشكل مفصل وواضح لدى الجميع سوف نتطرق لبيان كل نظرية بصورة مستقلة، وفيما ياتي بيان لعدة أقوال للفقهاء القانونين في التكييف القانوني لعملية خطاب الضمان.
القول الاول : إن خطاب الضمان صورة من صور الكفالة :
اعتبر اجماع الفقه والقضاء الفرنسي على اعتبار خطاب الضمان صورة من صور الكفالة العادية ، تخضع للقانون المدني حتى اواخر السبعينات ، واستمر الفقه والقضاء يطبق أحكام الكفالة العادية على خطاب الضمان خلال تلك الفترة ،دون اي محاولة من الفقه والقضاء بإيجاد أساس قانوني لخطاب الضمان ، كون احكام الكفالة كافية لتفسير جميع الاثار التي تترتب على الكفالة المصرفية.
ان التداخل الكبير بين خطاب الضمان والكفالة ، أدى الى اعتبار خطاب الضمان في كثير من الاحيان بكونه كفالة عاديه ، يقدمها المصرف لعميلة مما ادى الى شيوع اسم الكفالة المصرفية أكثر من شيوع مصطلح خطاب الضمان لدى جمهور العملاء والمصرفيين بشكل خاص( ).
نظراً للتشابه في الاحكام بين خطاب الضمان والكفالة المصرفية فقد حاول البعض إرجاع طبيعة خطاب الضمان إلى الكفالة المصرفية، على اعتبار ان كلاهما يندرج تحت الضمانات التي يمنحها البنك بمجرد التوقيع ، لذلك يرى احد الفقهاء ان خطاب الضمان المصرفي هو كفالة( ).
والكفالة تعرف من قبل القانون المدني العراقي : (بأنها ضم ذمة الى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام )( ) ، ومن خلال هذا التعريف يتضح وجود ثلاثة اطراف في عقد الكفالة وهما، دائن ومدين وكفيل، وبناءاً على ذلك يرى جانباً من الفقهاء إن التعهد الصادر من المصرف إلى المستفيد بموجب خطاب الضمان، ما هو الا صورة مبسطة من عقد الكفالة ( ).
اما القانون المدني المصري فقد عرفها في المادة( 722) على أنها (عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي الالتزام إذا لم يفي به المدين نفسه)( ).
ويتضح من هذه التعريفات أن الكفالة التزام يقوم بجانب الالتزام الاصلي لضمان الوفاء، أي أن الكفيل يلتزم بالوفاء إذا لم يقم به المدين الأصلي، وبذلك ان عقد الكفالة هو عقد رضائي ملزم لجانب واحد، لأنه يتم بمجرد الإيجاب والقبول بين الدائن والكفيل (البنك)، وتعتبر كفالة البنك كفالة تجارية تتميز بالطابع التجاري، حيث يجوز اثباتها بكافة طرق الاثبات ،فلا يشترط فيها الكتابة كما هو مقرر في القانون( ).
على الرغم من ان هذه النظرية قد تصدق في بعض الجوانب الا انها لم تسلم من النقد الذي وجهه، اليها، واهم هذه الانتقادات :
1- أن عقد الكفالة عقد يبرم بين الكفيل والمدين، لأن الغرض من الكفالة هو ضمان الوفاء بدين، فهي تتطلب وجود التزام اصلي وتنقضي بانقضائه، ولا يكون التزام المصرف بموجب خطاب الضمان ناشئاً من العقد المبرم بينة وبين المستفيد وانما من العقد القائم بينه وبين العميل (الامر )( ).
2- التزام الكفيل (البنك) التزام تابع لالتزام المدين، بمعنى ان التزامه يعتبر تابعا لالتزام المدين الاصلي، لان الغرض من الكفالة ضمان التزام المدين( ) ،ولعل عبارة "إذا لم يفي به المدين نفسه " الواردة في المادة (772) مدني مصري تؤكد على تبعية التزام البنك في الكفالة المصرفية لالتزام العميل (المدين الاصلي).
3- إن هذه النظرية لا يمكن الأخذ بها في ضوء احكام القانون العراقي ،إذ نصت المادة (1016)من القانون المدني العراقي على انه (1- كفالة المدين في دين تجاري كفالة مدنية ،حتى لو كان الكفيل تاجر أ.2- على ان الكفالة الناشئة عن ضمان الأوراق التجارية ضماناً احتياطيا أو عن تظهير هذه الاوراق التجارية تكون دائماً كفالة تجارية)( ).
القول الثاني : خطاب الضمان على اساس نظرية الاشتراط لمصلحة الغير :
عد بعض الفقهاء نظرية الاشتراط لمصلحة الغير أساساً لعملية خطاب الضمان المصرفي مبينين مفهومها هو ان يكون هناك اشتراط لمصلحة الغير عندما يشترط أحد طرفي العقد (المشترط ) على الاخر (المتعهد ) بأن يلتزم هذا قبل ثالث اجنبي عن التعاقد (المنتفع)فيتولد للأجنبي حق مباشر بمقتضاه يستطيع مطالبة المتعهد به( ).
ويبين لنا مفهوم الاشتراط لمصلحة الغير وجود ثلاثة أشخاص :
المشترط والمتعهد وهما الطرفان، والمنتفع وهو الاجنبي .
ويضيف اصحاب هذا الرأي ((حيث يتعاقد العميل (مشترطاً) مع المصرف (متعهداً)على انشاء حق مباشر للمستفيد، يلتزم المصرف بأدائه إذ يقولون بأن للعميل مصلحة شخصية مادية دائمة في ترتيب حق للمستفيد في ذمة المصرف، لأن هذا الحق ينشئه العميل بدلاً من التأمين الذي يلتزم بدفعه إلى المستفيد، إذ أن للعميل مصلحة مادية وبهذا الشرط يخف الجانب السلبي في ذمته ويزيد من الجانب الإيجابي في ذمة المستفيد بمقدار خطاب التعهد، وعندما يشترط العميل حقاً للمستفيد فلا يدخل المستفيد طرفاً في العقد ولا توجد رابطة عقدية بين الأخير وبين المصرف))( ).
فضلاُ عن ذلك فان المشرع العراقي في القانون المدني أجاز للمشترط (العميل ) أن ينقض المشارطة في أي وقت يريد طالما لم يعلن المنتفع (المستفيد )للمتعهد (المصرف)أو للمشترط رغبته في الاستفادة من هذا الاشتراط( )، في حين ان خطاب الضمان ينشئ التزاماً في ذمة المصرف ولا يجوز للعميل بمفرده المساس بهذا الالتزام حتى لو كان خطاب الضمان لم يصل بعد الى المستفيد( ).
وقد نظم المشرع أحكام الاشتراط لمصلحة الغير في المواد 154-156 من القانون المدني المصري ( ).
شروط قاعدة الاشتراط لمصلحة الغير :
1- أن يكون المنتفع اجنبياً عن العقد، ويتميز الاشتراط لمصلحة الغير في هذا الخصوص عن النيابة إذا المشترط لا ينوب عن المنتفع كما يتميز عن الفضولي، كون ان الاخير نائب عن رب العمل متى توافرت شروط الفضالة، وإذا لم تتوافر فإن رب العمل لا يفيد ولا يضار من تصرف الغير إلا إذا أقره وبإقراره ينقلب الغير وكيلاً.
2- يشترط في عقد الاشتراط لمصلحة الغير أن تنصرف إرادة المتعاقدين إلى إعطاء المنتفع حقاً مباشراً وهذا الحق المباشر هو العنصر المميز لعقد الاشتراط لمصلحة الغير .
3- وأخيراً يشترط إلى جوار هذين الشرطين أن يكون للمشترط مصلحة أدبية أو مادية.
يعتبر أنصار هذه النظرية أن خطاب الضمان المصرفي يترتب عليه وجود علاقات ثلاثية بين أطرافه( )، كما هو الحال في الاشتراط لمصلحة الغير وهي:
أ‌- العلاقة بين المشترط والمتعهد أي بين الزبون والبنك:
ان هذه العلاقة يحكمها عقد الاشتراط لمصلحة الغير المبرم بينهما، كون الزبون يتعاقد مع البنك على إنشاء حق للمستفيد، بالتالي فان مصلحة الزبون تكون واضحة، لأنه بهذا الاشتراط يضمن تعاقده مع المستفيد، دون أن تكون هناك رابطة تعاقدية بين البنك والمستفيد.
ب‌- أما العلاقة بين المشترط والمستفيد:
تعد العلاقة هنا ليست واضحة رغم أنها موجودة حقيقة، وتتحدد على ضوء نوع التعامل القائم بينهما، باعتباره السبب الذي دفع المشترط إلى التعاقد مع المتعهد لمصلحة الغير المستفيد.

ج- فيما يخص العلاقة بين المتعهد (البنك) والمستفيد:
تعتبر هذه العلاقة من أهم العلاقات التي تترتب عن عقد الاشتراط لمصلحة الغير، لأن المستفيد وإن لم يكن طرفا في هذا العقد فهو يكتسب منه حقا مباشرا وشخصيا، وبذلك يحق له أن يطالب به البنك المتعهد، ويكون من حق هذا الأخير أن يدفع مطالبة المستفيد له بكل دفوع عقد الاشتراط، بالإضافة الى ذلك لو سلمنا بهذه النظرية ففي هذه الحالة يحق للمتعهد (البنك )أن يتمسك قبل (الغير)المستفيد بالدفوع التي تنشأ عن عقد الاشتراط لمصلحة الغير( )، وبذلك ان نظرية الاشتراط لمصلحة الغير هي الاخرى قد عجزت عن تفسير الطبيعة القانونية لخطاب الضمان رغم أنها تبدو ظاهرياً أكثر من غيرها في تفسير طبيعة خطاب الضمان، ومع ذلك اثيرت بشأنها انتقادات من أهمها :
أ‌- ان حق المشترط في نقض الاشتراط سمة أساسية في الاشتراط لمصلحة الغير، وهو ما لا يمكن ان نجد مثيلاً له في خطاب الضمان.
ب‌- ان قبول المنتفع لعقد الاشتراط يعد ركنا أساسياً في تثبيت حقه الذي يستمده من عقد الاشتراط، اما في خطاب الضمان فلا أهمية تذكر لقبول المستفيد وان حق الأخير ينشأ بصدور الخطاب .
فيما يرى الباحث أن القواعد العامة للاشتراط لمصلحة الغير، تجيز للمتعهد (البنك) أن يتمسك في مواجهة المستفيد بكل الدفوع الناشئة عن عقد الاشتراط، كونه يؤدي الى تعطيل وظيفة خطاب الضمان المتمثلة في الدفع لدى أول طلب من المستفيد ضمن نطاق عباراته، ويظهر مما تقدم أن نظرية الاشتراط لمصلحة الغير لا تصلح ان تكون أساس لتحديد الطبيعة القانونية لعملية خطاب الضمان المصرفي.
القول الثالث : خطاب الضمان على اساس نظرية الارادة المنفردة :
يذهب جانب من الفقه، إلى تأصيل خطاب الضمان المصرفي على أساس فكرة الإرادة المنفردة، كون التزام المصرف في خطاب الضمان يدخل ضمن نظرية الارادة المنفردة، والارادة المنفردة عباره عن "عمل قانوني صادر من جانب واحد تنتج اثاراً قانونية مختلفة "( )، وعرفت أيضاً بأنها "تصرف قانوني ينشئ التزاماً في ذمة شخص واحد وبإرادة منفردة صادرة من قبله دون أن تتطابق أو تتوافق مع إرادة أخرى"( ).
وبسبب ضعف النظريات السابقة وعجزها عن تفسير التكييف القانوني لخطاب الضمان، فقد ذهب بعض الفقهاء الى ان الاخذ بنظرية الارادة المنفردة كأساس قانوني لالتزام البنك في خطاب الضمان، كون البنك يتعهد وبمحض إرادته المنفردة، بدفع مبلغ نقدي معين للمستفيد عند أول طلب يتقدم به، حتى وان كان هنالك معارضه من العميل، واصحاب هذا الراي يرون أن خطاب الضمان يعتبر تصرف قانوني انشأته ارادة البنك ولا يعتبرونه عقدا بين البنك والمستفيد( ).
وقد تناول القانون المدني العراقي 40 لسنة 1951 في المادة (184) منه أحكام الارادة المنفردة والتي نصت ((1- لا تلزم الإرادة المنفردة صاحبها الا في الاحوال التي ينص عليها القانون على ذلك. 2- ويسري عليها ما يسري على العقد من الاحكام الا ما تعلق منا بضرورة وجود إرادتين متطابقتين لأنشاء الالتزام )). يتبين من ذلك ان الارادة المنفردة وفقاً لما تقدم هي تصرف قانوني صادر من جانب واحد يمكن ان تحدث بعض الاثار القانونية.
اما المشرع المصري فقد اخذ بداية الامر بفكرة الارادة المنفردة كمصدر عام ومطلق للالتزامات –كالعقد – وذلك في المشروع التمهيدي للقانون المدني، إلا ان لجنة المراجعة حذفت النص الذي يجعل هذا النص مطلقاً، وجعل من فكرة الارداة المنفردة مصدراً استثنائياً للالتزامات وذلك بنص القانون( )، ولم يتضمن القانون المدني المصري الا واحدة هي المادة (162) التي عالجت حالة الوعد بجعالة( ).
اما المشرع العراقي فقد سار على نهج المشرع المصري وجعل من الارادة المنفردة مصدراً استثنائياً للالتزامات حيث نصت المادة (184) في الفقره 1-2 ،كما بينا اعلاه، اما المادة( 185) ،من هذا القانون فقد عالجت حالة الوعد بجائزه كما تناولتها المادة (162)من القانون المدني المصري.
اما من حيث قدرة الارادة المنفردة على انشاء الحق الشخصي "الالتزام " أو أسقاطه، فالإرادة المنفردة في القانون المدني المصري تسقط الحق الشخصي بالإبراء( ).
ويترتب على اعتبار خطاب الضمان عمل قانوني يصدر بالإرادة المنفردة نتائج عديدة من أهمها:
1- وفق هذه النظرية لا يعد خطاب الضمان الصادر من المصرف عقداً بينة وبين المستفيد، وعلية لا يشترط على المصرف ان يعلن قبوله صراحة، ويلتزم المصرف نهائياً بمجرد وصول خطاب الضمان الى علم المستفيد، وان تسلم المستفيد لخطاب الضمان قرينة على علمه( ).
2- يعد التزام المصرف التزام اصيل وليس بصفته نائباً عن عميلة، وهذا ما يترتب عنه انه لا اثر لدفوع العميل قبل المصرف الناشئ عن عقد إصدار خطاب الضمان المصرفي المبرم بينهما، وان عدم تقديم العميل الغطاء المتفق علية لإصدار خطاب الضمان، لا يؤثر على التزام البنك، ولا على حق المستفيد المستمد من الخطاب مباشرة وليس من العقد الذي بين المصرف والعميل( ).
على الرغم من ذلك فإنه لا يمكن تجاهل الانتقادات التي وجهت لنظرية الإرادة المنفردة، على اعتبار ان خطاب الضمان المصرفي أنشأ التزامات متقابلة على عاتق الطرفين المصرف الذي اعلن صدور التصرف القانوني وقبول المستفيد الذي يعد تصرفاً قانونياً ايضاً، والتي حالت دون أن يكتب لها النجاح في التأسيس القانوني لالتزام البنك في الخطاب، من خلال ما سبق ذكره، يتبين أن سبب فشل جميع هذه النظريات هو الرغبة التقليدية في تفسير جميع العمليات المصرفية على ضوء القواعد العامة في القانون المدني.
لذلك نرى ان خطاب الضمان لا يمكن ان يجد تفسيره في ضوء نظرية الارادة المنفردة، لكنه يعد اقرب النظريات في تفسير كافة الاثار القانونية المترتبة على المصرف تجاه خطاب الضمان، وهو ما أكدته العديد من احكام القضاء المصري ففي حكم المحكمة الادارية بتاريخ 20/7/1963م بقولها " ذلك ان ضمان البنك لا يعتبر عقداً بينه وبين المستفيدين من خطابات الضمان ولذلك فانه لا يشترط لإلزام البنك ان يقبل المستفيدين الخطابات،وانما يلتزم البنك نهائياً بمجرد اصدار الخطابات واذا كان المستفيد يفيد من مطالبته للبنك من عدم اقتران الصرف في خطابات الضمان بأي قيد او شرط، فليس معني ذلك لانه طرف في عقد بينة وبين البنك، وانما لأن ذلك هو التزام البنك الذي أنشأته خطابات الضمان لصالح المستفيد"( ).
أن البنك لا يصدر الخطاب من تلقاء نفسه وأنما يصدره بناء على طلب من عميلة وان الاخير هو الذي حدد التزام المصرف من حيث المبلغ الذي يلتزم به والمدة التي يلتزم خلالها ،والمستفيد الذي يلتزم المصرف اتجاهه، وان خطاب الضمان ينشأ التزاماته على العميل تجاه المصرف مثل دفع العمولة وتغطية نفقات خطاب الضمان.
ان نظرية الارادة على الرغم من انها تعد اقرب النظريات لكنها قد تعرضت الى انتقادات وذلك للأسباب الاتية(.
1. لا يكون البنك مجبراً على اصدار خطاب الضمان وان تعهد البنك بإصداره بناء على عقد فتح الاعتماد بالضمان المبرم بينه وبين العميل، لأن خطاب الضمان لا يعد عقداً بين البنك والعميل، لعدم وجود ارادة للعميل في خطاب الضمان.
2. ان خطاب الضمان هو نتيجة لعلاقات سابقة كعقد الاساس بين العميل والمستفيد وعقد الاعتماد بالضمان بين البنك والعميل كما يتبين لنا، الا ان خطاب الضمان مستقل تمام الاستقلال عن هذه العلاقات فليس هناك مايمنع البنك بعد اصداره لخطاب الضمان وقبل ارسالة الى المستفيد ان يتراجع في ارسالة ويقوم بالغاء او اتلاف خطاب الضمان ولا يترتب عليه اي ضرر نتيجة قيامه بالإلغاء، اذا كانت لدية من الاسباب ماتبرر عمله، مثل عدم الثقه بالعميل او عدم قدرة المالية وبالتالي عدم وجود غطاء لخطاب الضمان يضمن حق البنك في الوفاء لما قد يدفعه للمستفيد .
3. لا توجد التزامات على المستفيد في خطاب الضمان بل له حقوق فقط ،ويثبت له الحق بمجرد اطلاعه على خطاب الضمان وعدم اعتراضه علية، وهذا ماينتج انه ان خطاب الضمان لا يعد عقد بين البنك والمستفيد اذ لايوجد عقد لا يرتب التزامات على عاتق طرفيه .
المطلب الثالث : اوجه التشابه والاختلاف بين الكفالة وخطاب الضمان( ).
اولاً: اوجه تشابه بين خطابات الضمان والكفالة على النحو الاتي :
1- يشترك خطاب الضمان مع الغرض من الكفالة ،كون الغاية من الحالتين هي غاية تأمينية تعمل على تقوية مركز العميل الائتماني تجاه المستفيد المكفول .
2- تبرز صفة الكفالة فيما يتعلق بالالتزام ، وكذلك التزام المصرف الذي اصدر خطاب الضمان ،يضمن حق المستفيد اياً كان شخصه.
3- تبرز صفة الكفالة في علاقة البنك بالعميل ، في حالة ما اذا قام البنك بإصدار خطاب الضمان لصالح العميل ، دون ان يكون ثمة إيداع مال من جانب العميل في البنك وهو ما يطلق علية خطاب الضمان غير المغطى من العميل.
ثانياً: اوجه الاختلاف بين خطاب الضمان والكفالة:
كون الكفالة وخطاب الضمان، يتضمنان التزاماً بضمان حق لشخص اخر طبيعي او شخص معنوي فكثير ما يتم الخلط بينهما حيث قد يطلقون على خطاب الضمان البنكي تسمية(الكفالة المصرفية) بينما القوانين التجارية عموماً توضح بوجود فوارق كبيرة بين الاثنين( )، وهذا ما سوف نبينه على النحو الاتي:
1- الكفالة عقد تابع لعلاقة اصلية سابقة هي علاقة المديونية ، اما خطاب الضمان فهو عقد مستقل منفصل عن التزام العميل طالب الضمان.
2- الكفالة عقد تبرع ، وخطاب الضمان ليس فيه نية تبرع اصلاً.
3- المكفول له في الكفالة يكون مخير في الرجوع على المدين الاصيل او الكفيل ،اما المستفيد في خطاب الضمان فليس له الا الرجوع على البنك لدفع المبلغ الذي التزم به .
4- يخير الكفيل في الكفالة في القيام بالعمل المكفول او بدفع المبلغ المطلوب ، بينما في خطاب الضمان، لا يتوفر هذا الخيار بالنسبة الى البنك، بل يجب علية دفع مبلغ الخطاب اذا طلبة المستفيد .
5- يعتبر البنك في التزامة بخطاب الضمان ليس نائباً عن العميل ، وليس له أن يتمسك بالدفوع التي للعميل ضد المستفيد ، بينما يعتبر التزام الكفيل تبع للأصل ووثيقة له.


الخاتمة
بعد الانتهاء من كتابة هذا البحث والذي حمل عنوان "التكييف الشرعي والقانوني لخطاب الضمان (دراسة مقارنة)"، ومناقشة مباحثة ومطالبه تم الخروج بمجموعه من النتائج والتوصيات وعلى الوجه الاتي:
أولا: النتائج:
1. ان خطاب الضمان يعد من اهم العمليات البنكية التي يمارسها اصحاب الشركات والمؤسسات والافراد، ويبرز دوره من خلال ضمان حسن التنفيذ وعدم الاخلال بشروط العقد، الموافق العميل على انجازها.
2. من اجل تحقيق الغرض من اصدار خطاب الضمان والحد من المشاكل بين أطرافه، يجب ان يكون الخطاب تعهد مكتوب وليس اتفاق شفوي.
3. ان خطاب الضمان غير معروف بالشريعة الاسلامية سابقاً كما هو عليه الان، فيما ذهب الكثير من الفقهاء على تخريجه على اساس عقد الكفالة في الفقه الاسلامي.
4. ان خطاب الضمان لا يعد ورقة تجارية بحيث لا يمكن تداوله او تظهيره او التنازل عنه الا اذا كان منصوص علية صراحة بمتن العقد، كون خطاب الضمان تبرز قيمته فقط الى الشخص المستفيد عكس الأوراق التجارية التي تعد اداة وفاء وائتمان في نفس الوقت.
5. ان خطاب الضمان بأنواعه بغطاء أو بدونه، فإن كان بدون غطاء فهو، ضم ذمه الضامن الى ذمه غيره فيما يلزم حالاً او مالاً ، اما اذا كان خطاب الضمان بغطاء فالعلاقة بين طالب خطاب الضمان وبين مصدره هي الوكالة ، والوكالة تصح بأجر أو بدونه مع بقاء علاقة الكفالة لصالح المستفيد(المكفول له).
6. تعد الكفالة عقد من عقود التبرع يقصد بها الارفاق او الاحسان، وقد قرر الفقهاء عدم جواز اخذ العوض على الكفالة، كون اداء الكفيل مبلغ الضمان يشبه القرض الذي جر نفعاً على المقرض، وهذا ممنوع شرعاً.
وبناء على هذا التفصيل نستنتج ما يأتي
أ‌- خطاب الضمان لا يجوز اخذ الاجر علية لقاء عملية الضمان سواء كان بغطاء او بدون غطاء، من قبل البنوك الاسلامية .
ب‌- ان مصاريف اكمال جميع الاجراءات المتعلقة بإصدار خطاب الضمان جائزه شرعاً، مع مراعاة عدم الزيادة على اجر المثل.
ت‌- ان غرض البنوك الاسلامية من اصدار خطاب الضمان ليس الحصول على الفوائد، وانما من اجل المحافظة على زبائن البنك وعدم ذهابهم الى البنوك الربوية.
7. يقوم خطاب الضمان بتحقيق مصلحه لجميع اطرافه (العميل – البنك- المستفيد)، فهنا يحصل البنك على عمولة نتيجة اصدارة خطاب الضمان، والعميل يحصل على تأمين نقدي يغنيه عن دفع التأمينات النقدية المباشرة التي تؤدي الى حجز أمواله طيلة فترة العمل، اما المستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه يجنبه الخطر المحتمل في حالة تلكأ العميل في الانجاز فهنا يكون البنك ضامن اموال المستفيد.





ثانياً : التوصيات:
1.نقترح وضع قواعد قانونية موحده لتنظيم اصدار خطابات الضمان التي تعمل على تقليل المشاكل المحتملة .
2.نقترح اتقاف البنوك الاسلامية جميعاً على تنظيم قواعد خاصة باصدار خطاب الضمان لا تخالف ماحرمة الباري عزة وجل .
3. تسهيل الاجراءات المتعلقة بخطابات الضمان وذلك من اجل التسهيل على العميل في تنفيذ مشروعاته بأسرع وقت.
4. نقترح اضافة مادة في القانون العراقي التجاري تعالج مسألة العجز على خطاب الضمان.
5.نقترح اضافة مادة في القانون العراقي والمصري تعالج مسألة الغش من قبل المستفيد التي تكبد العميل اموال واجراءات طويلة من اجل استرجاع اموالة .
6. ان عدم دخول اكثر الدول العربية الى القواعد الدولية وانحصرت تشريعتها بخصوص خطاب الضمان داخل الدولة فقط جعل تعامل العملاء فقط في الداخل لذا نجد ضرورة الانضمام الى القواعد الموحدة الصادرة عن غرفة التجاره الدولية باريس رقم 458 لسنة 1993، المتعقة بخطاب الضمان، وكذلك اتفاقية الاونسيترال الصادرة عن الامم المتحدة بشأن خطابات الضمان سنة 1995، مما يؤدي اتساع النشاط التجاري الداخلي والخارجي لوجود مبدأ الثقة والامان في التعاملات كونها تابعه الى احكام محكمه.
7.ضرورة اعادة صياغة القانون التجاري العراقي والمصري بما يتناسب مع حجم النشاط التجاري الكبير .
8. تنشيط عمل غرفة التحكيم العربية وبالخصوص في العراق ومصر لترتقي بعملها الى غرف التحكيم الدولية.
9. جواز استثمار مبلغ خطاب الضمان من قبل البنك بناء على رغبة العميل على ان تقسم الارباح حسب الاتفاق.
المصادر
القران الكريم
أولاً: الكتب
1. أمين عبد الله خالد و سعيفان حسين سعيد ، العمليات المصرفية الإسلامية، ط1، دار وائل للنشر والتوزيع، عمان ، 2008.
2. حمود سامي حسن ، تطور الأعمال المصرفية بما يتفق والشريعة الإسلامية،ط2 ، مطبعة الشروق عمان، 1982.
3. خيري محمد ،الامين سمير ،الاعتمادات البنكية وخطاب الضمان طبقاً لقانون التجارة الجديد، ط1، المركز القومي للأصدارات القانونية،2011.
4. دوابه اشرف محمد, الخدمات المصرفية الاسلامية الاساس الفكري والتطبيقي , ط1,دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع والترجمة, مصر,2013.
5. السالوس علي احمد، المعاملات المالية المعاصرة في ميزان الفقة الاسلامي، مكتبة الفلاح ، الكويت،1986.
6. سلطان أنور ،مصادر الالتزام في القانون المدني ، دراسة مقارنه بالفقه الإسلامي ، ط8، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان ، 2015.
7. السنهوري عبد الرزاق، الوسيط في شرح القانون المدني ،التأمينات الشخصية والعينية ،ج10، دار أحياء التراث العربي، بيروت، بدون سنة طبع
8. طه مصطفى كمال, القانون التجاري, دار المطبوعات الجامعية, الاسكندرية, 1999.
9. عبد الحميد الشواربي، عمليات البنوك في ضوء الفقه والقضاء, منشأة المعارف بالإسكندرية ، 1999.
10. العجلوني محمد محمود ، ، البنوك الإسلامية، دار المسيرة للطباعة والنشر، عمان، 2008.
11. العكيلي عزيز, الوسيط في شرح القانون التجاري – الاوراق التجارية, عمليات البنوك, جزء الثاني, ط1, دار الثقافة ,عمان, 2006. )) رفيق يونس المصري، النظام المصرفي الاسلامي .
12. علم الدين محي الدين إسماعيل، خطاب الضمان والأساس القانوني لالتزام البنك، عالم الكتب ،القاهرة ،من دون سنة طبع.
13. علي الخفيف ،الضمان في الفقه الاسلامي ، منشورات معهد البحوث والدراسات العربيه ، القاهرة ، من دون سنة طبع
14. عمر سليمان رمضان محمد ،النظام القانوني لخطابات الضمان المصرفية ، دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي، ط1، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية ، 2009.
15. عوض علي جمال الدين ,خطابات الضمان المصرفية في القضاء المصري وقانون التجارة الجديد والقواعد الدولية , ط2, دار النهضة العربية, القاهرة, 2000.
16. عوض علي جمال الدين, عمليات البنوك من الوجهة القانونية,ط19, دار النهضة العربية, القاهرة ,1993..
17. القرم سليمان أحمد محمد ، ، خطاب الضمان في المصارف الإسلامية، رسالة ماجستير، في الفقه، ،كلية الدراسات العليا للفقه والتشريع، جامعة النجاح الوطنية-نابلس، فلسطين، 2004.
18. محمد عزت احمد علي، الائتمان المصرفي بين الضمانات التقليدية ونظام توريق الاصول المالية دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، بدون سنة طبع.
19. النجدي عبد الرحمن، المعاملات المالية المعاصر في الفقه الاسلامي، ط6، دار النفائس ، عمان، ، 2017.
ثانياً: الاطاريح والرسائل
1. طليان محمد حسين صالح ، النظام القانوني لخطابات الضمان المصرفية في المناقصات والمزايدات ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية الحقوق ، جامعة الشرق الاوسط ، 2010.
2. عبد الرحيم العبادي ، موقف الشريعة الإسلامية من المصارف الإسلامية المعاصرة ،رسالة دكتوراه، في الفقه المقارن، جامعة الازهر ، 1981.
ثالثاً :البحوث والمقالات
1. احمد السالوس، خطاب الضمان ،مجلة المجمع الفقه الاسلامي، الدورة الثانية لمؤتمر مجمع الفقه الاسلامي ، العدد الثاني، الجزء الثاني،1986م ، ص1121.
2. حجازي عبد الحي ،نظرات في الاشتراط لمصلحة الغير ،مقال منشور ، بمجلة العلوم القانونية والاقتصادية ،العدد الأول ،السنة السادسة، 1964.
3. ربحي احمد عارف، خطاب الضمان في المقاولات، بحث نشر في مجلة التربية الاساسية العدد السابع والستون سنة 2011.
4. سميحة القليوبي ، النظام القانوني لخطابات الضمان المصرفية ،مجلة القانون والاقتصاد للبحوث القانونية والاقتصادية ،سنة 1971،العدد الاول والثاني .
5. علي محمد الصوا، ، خطابات الضمان كما تجريها البنوك الإسلامية وأحكامها الشرعية، مجلة دراسات لعلوم الشريعة والقانون، 23(1)، 149–164، الأردن: الجامعة الأردنية، 1996.
6. عياد بن عساف بن مقبل العنزي، زكاة خطاب الضمان والاعتماد المستندي، مجلة العلوم الشرعية، 5(1)، 291-289، السعودية: جامعة القصيم، 2011.
رابعاً: التشريعات والقوانين
1. قانون التجارة العراقي ، رقم 30 لسنة 1984.
2. قانون التجارة المصري رقم 17 لسنة 1999.
خامساً: الاتفاقيات الدولية
اتفاقية الامم المتحدة للضمانات 1995.

#أكرم_حياوي_طعمه_الشيخ_علي (هاشتاغ)       Akram_Hyyawi_Ali#          

---

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين	حوار مع الكاتبة السودانية شادية عبد المنعم حول الصراع المسلح في السودان وتاثيراته على حياة الجماهير، اجرت الحوار: بيان بدل

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات