مصطلحات ومفاهيم في القانون الدولي الخاص

ليلى الجنابي

الحوار المتمدن-العدد: 5474 - 2017 / 3 / 28 - 21:58
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

 
 
مصطلحات ومفاهيم في القانون الدولي الخاص
Private International Law
  
 
 
 
إعداد  
الدكتورة ليلــــــى الجنابـــــــي
2014م
 
 
 
 
 
 
مصطلحات ومفاهيم
 
 في
القانـون الدولــي الخاص
Private International Law
 
 
 
 
 
 
بسم الله الرحمن الرحيم
 
مقدمــــــــــة
        يعتبر علم القانون الدولي الخاص فرع من فروع القانون الخاص ومن العلوم الحديثة النشأة ، ورغم  حداثة نشأته  إلا أنه يعتبر من أهم فروع القانون ، نظراً لطبيعته التي تنظم العلاقات بين الأفراد على المستوى المحلي والإقليمي والدولي،  ظهرت الحاجة له نظراً  لتشعب وتداخل العلاقات الدولية ، والإنفجار السكاني والثورة التكنلوجية الباهرة ، وما خلفته من نتائج كالنزاعات بين الأطراف المختلفة ، وتشمل موضوعات القانون الدولي الخاص ،  موضوع  تنازع القوانين ويعتبر من أهمها ، وتنازع الإختصاص القضائي الدولي ، الجنسية، الموطن، المركز القانوني للأجانب ، وتنفيذ الأحكام الأجنبية، وهي من المواضيع ذات الأهمية الكبيرة في حماية حقوق الأفراد ، والتي تنظم الروابط بينهم.
 
     ومن أجل ذلك ، وجدنا من المفيد الإشارة إلى عدد من المصطلحات والمفاهيم التي تشكل ركناً أساسياً  في دراسة مادة القانون الدولي الخاص ، ومن منطلق ضرورة بيان وجمع هذه التعاريف والمصطلحات لطلبتنا ، ولكونها لازمة لطلبة القانون خاصة  في مراحل الدراسات الأولية  ، وحرصنا في عدد من الفقرات ان نقف للشرح الموجز لأهمية الموضوع، ولكي تصل المعلومة إلى طلبتنا الأعزاء .
 
 
 
 
 
 
 
فهرس بالمواضيع
ت
ألموضوع
رقم الصفحة
1
العنوان
1- 2
2
المقدمة
3
3
فهرس بالمواضيع
 
4- 5
4
القانون الدولي الخاص
 
6- 8
5
تنازع القوانين Laws Conflict
 
8- 9
6
تنازع داخلي بين القوانين
 
9- 10
7
تنازع دولي بين القوانين
 
10
8
الإختصاص القضائي الدولي
 
10- 11
9
التكييف Adaptation
أـ التعريف بالتكييف القانوني la qualification juridique
ب ــ أهمية التكييف القانوني في القانون الدولي الخاص
- أهمية التكييف بالنسبة لتحديد القانون الواجب التطبيق
القانون الواجب التطبيق على التكييف
 
11- 14
10
قواعد الإسناد
 
15- 16
11
الإحالة
 
16- 17
12
موانع تطبيق القانون الأجنبي
 
18
13
النظام العام General System
 
18- 19
14
المصلحة الوطنية ( موانع تطبيق القانون الأجنبي
المختص)
 
20
15
التحايل على القانون ، الغش نحو القانون
 
20
16
الأجنبـــــــــــــي
المعنى القانوني للأجنبي
 
21 - 24
17
الحكم القضائي الأجنبي
 
25
18
الجنسية Nationality
 
25- 26
19
إسترداد الجنسية
 
26
20
إسقاط الجنسية
 
27
21
إنقضاء الجنسية
 
27
22
التجنس
 
27
23
تعدد الجنسيات
 
27
24
تنازع الجنسيات
 
27
25
تنازع إيجابي في الجنسية
 
28
26
تنازع سلبي في الجنسية
 
28
27
تعدد الموطن أو المواطن
 
28
28
تنازع إيجابي في الموطن
 
28
29
التنازع السلبي في الموطن
 
28
30
إذن في إقامة
 
28
31
الترخيص في الإقامة لمزاولة العمل
 
28
32
أحوال عينيــة
الرعيــــــــــــــــــة
29
29
 
33
التبنــــــــــــــي
وأسباب منع التبني في الإسلام ؟
 
29 - 31
34
الأهليـــــــــــة
 
33- 34
35
الأحوال الشخصية
 
34
36
العرف الداخلي
35
 
مصطلحات ومفاهيم في القانون الدولي الخاص
 
القانون الدولي الخاص    Private International Law
    إختلف الشراح حول تعريف القانون الدولي الخاص بسبب حداثة نشأة هذا الفرع من القانون وتنوع موضوعاته ومصادره ، ففي صدد الموضوعات التي يتناولها والتعريف المستمد منها،  يمكن تلمس تصورين ،  يقصر أولهما دراسة القانون الدولي الخاص وموضوعه على مسألة تنازع القوانين فقط ( تنازع الإختصاص التشريعي) ،  ولذلك يتخذ أنصار هذا الإتجاه من عبارة ( تنازع القوانين) عنواناَ لمؤلفاتهم في هذا السياق بدلاً من عنوان ( القانون الدولي الخاص)،  ويسود هذا الإتجاه في إيطاليا وألمانيا ،  ووفقاً لهذا الإتجاه يمكن التعرف على هذا القانون من خـــــلال ( قواعد التنازع ) أو ( قواعد الإسناد) التي تُعين القانون الواجب تطبيقـــــــــه ( القانون المختص) على الواقعة المعروضة أمام القاضي من بين قوانين عدة دول تتزاحم وتتنازع على حكم قضية مشوبة بعنصر أجنبي، وعلى هذا الاساس يعرف القانون الدولي الخاص بأنه:
 
( مجموعة القواعد القانونية التي تعين القانون الواجب تطبيقه في علاقة قانونية مشوبة بعنصر أجنبي ).
 
    وفي الدول الانجلوسكسونية لا يقتصر تعريف القانون الدولي الخاص وموضوعه على تنازع القوانين فقط، بل يشمل تنازع الإختصاص القضائي الدولي أيضاً لتحديد مدى إختصاص محاكم الدولة في المنازعات المشوبة بعنصر أجنبي، لأن النزاع المحتمل ظهوره بين قوانين عدة دول بشأن علاقة قانونية مشوبة بعنصر أجنبي يمكن أن يدخل في نطاق إختصاص محكمة أكثر من دولة واحدة لإتصال أحد عناصر تلك العلاقة بها، مما يستلزم تحديد المحكمة المختصة برؤية هذا النزاع أيضاً ، وبذلك يمكن تعريف القانون الدولي الخاص بأنه :  
(مجموعة القواعد القانونية التي تعين الإختصاص التشريعي والإختصاص القضائي الدولي في علاقة قانونية مشوبة بعنصر أجنبي).
 
    وهناك إتجاه آخر يصور القانون الدولي الخاص بشكل أوسع بحيث يشمل إضافة إلى تنازع القوانين وتنازع الإختصاص القضائي الدولي، الجنسية والموطن والمركز القانوني للأجانب وتنفيذ الأحكام الأجنبية أيضاً، ويسود هذا الإتجاه في الفقه القانوني اللاتيني المتبع في فرنسا والدول الأخرى التي تحذو حذوها في التشريع مثل الأردن، والعراق ومصر وسوريا ولبنان.
 
    فالمؤلفات في القانون الدولي الخاص ومفردات مادة القانون الدولي الخاص التي تدرس في جامعات هذه الدول تضم فضلاً عن أحكام تنازع القوانين وتنازع الأختصاص القضائي الدولي، أحكام الجنسية والموطن والمركز القانوني للأجانب ، وتنفيذ الأحكام الأجنبية أيضاً ، وبذلك يمكن تعريف القانون الدولي الخاص بأنه:
 
( مجموعة القواعد القانونية التي تعين القانون الواجب تطبيقه والمحكمة المختصة في قضية مشوبة بعنصر أجنبي، وتحدد الموطن والجنسية والمركز القانوني للأجانب وكيفيـــــــة تنفيذ الحكم القضائي الأجنبي ).[1]
 
 
 
 
 
وفي تعاريف آخرى أنه :
    ( ذلك الفرع من القانون الداخلي الذي يحدد جنسية الأشخاص التابعين للدولة وموطنهم ومركز الأجانب فيها ويبين الحلول الواجبة الإتباع في مسائل التنازع الدولي للقوانين وللإختصاص القضائي). [2]
 
   (  القواعد القانونية التي تعين المحكمة المختصة و القانون الواجب التطبيق عند عرض علاقة قانونية مشوبة بعنصر أجنبي ، وتحدد الموطن و الجنسية و المركز القانوني للأجانب في الدولة ) . [3]




تنازع القوانين  Laws Conflict  
    ( يتكون القانون، بمعناه العام، من مجموعة القواعد التي تصدر عن السلطة التشريعية المختصة في بلد ما. والقاعدة القانونية هي عبارة عن خطاب ذي صيغة عامة ومجردة ملزمة موجه إلى الأشخاص. ولا توضع القاعدة القانونية لكي تطبق أحكامها بصورة مؤبدة، وإنما قد تتغير هذه الأحكام وذلك بتغيير الظروف الاقتصادية والاجتماعية. وينتج عن هذا التغيير إلغاء القاعدة القانونية النافذة أو تعديلها. وهنا تظهر مشكلة التنازع بين القانونين القديم والجديد. وذلك لمعرفة نطاق تطبيق كل منهما، وهذا ما يسمى بتنازع القوانين من حيث الزمان،هذا من جهة ومن جهة أخرى، فقد تنشأ علاقات قانونية بين أشخاص ينتمون إلى جنسيات مختلفة (كما لو تزوج سوري من فرنسية في إيطالية)، وهنا تظهر مشكلة التنازع بين قوانين دول عديدة، وتبرز مسألة  تحديد القانون الواجب التطبيق في هذه العلاقة، وهذا ما يسمى بتنازع القوانين من حيث المكان. ويتضح من ذلك أن تنازع القوانين Conflits des Lois هو إمكانية تطبيق أكثر من قانون على علاقة قانونية ما ).[4]
 
وفي تعريف ثانٍ :
  ( التنازع الحاصل بين قوانين دولتين أو أكثر على حكم نزاع مشوب بعنصر أجنبي في علاقة قانونية خاصة تتصل في عنصر أو أكثر من عناصرها بتلك القوانيـــــــــــــــــــــن المتنازعة،وإجراء المفاضلة بين هذه القوانين لإختيار أنسبها لحكم العلاقة بإرشاد من قواعد الإسناد ). [5]
 
وفي مثال آخر:
     أشترى رجل تركي عقار من شخص أسباني وموقع العقار في إيطاليا  ، ومكان إبرام العقد في فرنسا ، نلاحظ تداخل قوانين عدة دول ، وهنا تظهر فكرة تنازع القوانين ، ودور القانون الدولي الخاص في تحديد القانون الواجب التطبيق على هذه الحالة مع إحترام مبدأ سيادة هذه الدول على إقليمها.
 
تنازع داخلي بين القوانين :
    ( تنازع بين قوانين تسري داخل دولة واحدة يختص كل منها بإقليم معين ( كما هو الحال في الولايات المتحدة الأمريكية ) أو بطائفة معينة من الأشخاص ( كما هو الحال في جمهورية مصر العربية بالنسبة لقوانين الأحوال الشخصية) ، ويغلب في فقه بلاد القارة الاوربية وفي جمهورية مصر العربية عدم إدخال التنازع الداخلي بين القوانين في موضوع القانون الدولي الخاص .
    وذلك هو نقيض ما هو متبع في فقه البلاد الإنجلو أمريكية .
 
تنازع دولي بين القوانين:
( تنازع قانون دولة ودولة أخرى أو قوانين عدة دول ). [6]
 
الإختصاص القضائي الدولي :
    يُقصد بالإختصاص فقهاً :
    (( سلطة  الحكم بمقتضى القانون في خصومة معينة ، ويقابله عدم الإختصاص  وهو فقدان هذه السلطة ، ويقال تختص المحكمة بالنزاع . وإختصاص محكمة ما ، معناه نصيبها من المنازعات التي يجوز لها الفصل فيها )).
 
    و يُقصد بالإختصاص  القضائي الدولي  إختصاص محكمة دولة ما بنزاع يخص علاقة قانونية مشوبة بعنصر  أجنبي .
 
     وسمّي  إختصاص  المحاكم هذا بالدولي لكون المنازعة تخص علاقة خاصة دولية ومن ثم يتميز هذا الإختصاص  عن الإختصاص  الداخلي للمحاكم .
 
     وتُعد قواعد الإختصاص القضائي الدولي قواعد وطنية أي تنتمي إلى تشريع دولة القاضي نفسه فكل دولة تحدد مدى إختصاص محاكمها بنظر المنازعات بصدد العلاقات الخاصة الدولية ولا يحق لها أن تقوم بتحديد هذا الإختصاص لمحاكم دول أخرى.
 
      وهي عملية أولية  يجب أن يقوم بها القاضي الذي ينظر الدعوى المرفوعة أمامه فإذا تأكد من إختصاص محكمته بنظر النزاع  بموجب قواعد الإختصاص القضائي الدولي في تشريعه الوطني إنتقل بعدها إلى مرحلة تحديد القانون الواجب التطبيق وفقاً لقواعد الإسناد في قانونه الوطني أيضاً.[7]
 
التكييفAdaptation    
أـ التعريف بالتكييف القانوني la qualification juridique 
( هو الإجراء الأولي الذي يقوم به القاضي لتحديد الوصف الصحيح للتصرف القانوني أو للواقعة القانونية موضوع النزاع ، وذلك تمهيداً لتحديد القواعد القانونية الواجبة التطبيق .
 
وفي بعض الأحيان يتوقف تحديد المحكمة المختص للنظر في النزاع على التكييف القانوني السليم للوقائع موضوع هذا النزاع. ويترتب على ذلك أنه يتوجب على القاضي أن يكون متبحراً في دراسة أحكام القانون الذي يطبق في دولته وفهمها ) .
 
 
 
 
ب ــ أهمية التكييف القانوني في القانون الدولي الخاص
 
ينظم القانون الدولي الخاص علاقات الأفراد ذات الطابع الدولي، أي العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي. ويهدف التكييف القانوني في نطاقه إلى تحديد الوصف السليم للعلاقة القانونية وذلك من أجل معرفة المجموعة القانونية التي ترتبط بها العلاقة في سبيل تحديد قاعدة الإسناد التي تبين القانون الواجب التطبيق على هذه العلاقة.
 
وتبدو أهمية التكييف القانوني في القانون الدولي الخاص بالنسبة لتحديد القانون الواجب التطبيق على العلاقة القانونية، من ناحية. ومن ناحية ثانية بالنسبة لتحديد القانون الذي يطبق على عملية التكييف ذاتها.
 
 
1. أهمية التكييف بالنسبة لتحديد القانون الواجب التطبيق:
 
 يختلف التكييف في القانون الداخلي عن التكييف في القانون الدولي الخاص من حيث إن التكييف في القانون الداخلي يهدف إلى تحديد القاعدة القانونية التي تطبق في النزاع المعروض على القاضي لإيجاد حل نهائي له، في حين أن التكييف في القانون الدولي الخاص يهدف إلى ربط النزاع بإحدى مجموعات الإسناد، وذلك لتحديد قاعدة الإسناد واجبة التطبيق، والتي تبين القانون الواجب التطبيق على النزاع. وبمعنى آخر، إن التكييف في القانون الدولي الخاص لا يهدف إلى تحديد الأحكام القانونية التي تطبق على النزاع لحله بصورة نهائية، وإنما يهدف إلى بيان قاعدة الإسناد الصحيحة التي تدل القاضي على القانون الواجب التطبيق.
 
فلنأخذ مثال على ذلك :
 تشاجر زوج فرنسي الجنسية وزوجته إيطالية الجنسية في سورية، ما هو القانون الواجب التطبيق على هذه العلاقة القانونية؟
 
 
 
يتوقف تحديد هذا القانون على تكييف العلاقة القانونية موضوع النزاع. وهنا يتنازع تكييفان حول هذه المشاجرة: فإما أن تعد أثراً من آثار الزواج، وإما أن تعدّ فعلاً ضاراً. وبناءً على التكييف القانوني السليم تتحدد قاعدة الإسناد التي ترشد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق.  فإذا عُدّت المشاجرة أثراً من آثار الزواج، يجب على القاضي تطبيق قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج (بموجب أحكام المادة 14/1 من القانون المدني السوري). أما إذا تم تكييف المشاجرة على أنها تشكل فعلاً ضاراً، فيجب إخضاعها لقانون الدولة التي وقعت فيها المشاجرة (تطبيقاً لأحكام المادة 22/1 من القانون المدني السوري).
 
ويعود سبب الأهمية التي يتمتع بها التكييف القانوني في القانون الدولي الخاص إلى :
-         تنوع قواعد الإسناد من دولة إلى أخرى، من جهة.
 
-   ومن جهة ثانية، إلى اختلاف المسائل القانونية، موضوع التكييف، في تشريعات هذه الدول.
 
 وهذا ما يؤدي إلى نوع آخر من التنازع وهو تنازع التكييفات conflits des qualifications.
 
    مثال على ذلك مسألة الزواج، حيث تفرض بعض التشريعات الأجنبية على مواطنيها الشكل الديني للزواج، وبعضها الآخر يفرض الشكل المدني. وتحديد القانون الواجب التطبيق يتوقف هنا على التكييف الذي يعطيه القاضي لمسألة الشكل الديني للزواج، هل تُعدّ هذه المسألة من الشروط الموضوعية للزواج، ومن ثم تخضع لقانون كل من الزوجين (وفقاً لأحكام المادة 13 من القانون السوري)؟، أم تُعدّ شرطاً شكلياً يحكمه قانون البلد الذي أُبرم فيه عقد الزواج (بموجب أحكام المادة 21 من القانون المدني السوري)؟
 
 
 
 
 
2 . القانون الواجب التطبيق على التكييف:
 يُعدّ التكييف القانوني في القانون الدولي الخاص الإجراء الأولي الذي لابد منه لتحديد القانون الذي يطبق على العلاقة القانونية موضوع النزاع. والسؤال الذي يتبادر إلى الذهن هنا يتعلق بتحديد القانون الذي يتم وفقاً لأحكامه إجراء التكييف القانوني. اختلف الفقهاء حول هذه المسألة، وانعكس ذلك على معظم تشريعات الدول.[8]
 
لنأخذ أمثلة على التكييف من القضاء الفرنسي :
ميراث المالطي :
 تزوج مالطيان في جزيرة مالطا حيث موطنهما الأول ثم قدما إلى الجزائر المستعمرة الفرنسية . 
تملك الزوج عقارات في الجزائر وتوفي بعد ذلك ،طالبت زوجته بحقها في العقارات بموجب القانون المالطي .

إذا كييف القاضي الفرنسي (قانونه) إعتبره نصيب من ميراث الهالك وبالتالي لا تأخذ الزوجة شيئا لأن المرأة لا ترث آنذاك .

وصية الهولندي :
حرر هولندي وصية في فرنسا وفقا للشكل العرفي الذي يجيزه القانون الفرنسي ولا يجيزه القانون الهولندي .
-قيام نزاع بشأن صحتها .
-إذا تم التكييف وفقا لقانون القاضي (الفرنسي ) تعتبر صحيحة ،وإذا تم التكييف وفقا للقانون الهولندي اعتبرت باطلة .  [9]
 
قواعـــــــد الإسناد :
    (هي عبارة عن قاعدة قانونية يضعها المشرع الوطني و هدفها إرشاد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على المسألة المشتملة على عنصر أجنبي). [10]
     ومن خصائص قاعدة الإسناد أنها وطنية مرشدة محايدة ومعنى كونها مرشدة أي ترشد للقانون المختص ومحايدة أي أنها تحدده دونما فارق بين كونه قانوناً أجنبياً أم قانون القاضي أي قانون الدولة التي تنتمي إليها المحكمة  المختصة  إختصاصاً قضائياً دولياً.
 
     أما الصفة الوطنية لقواعد الإسناد فتعني أنها تنتمي إلى دولة المحكمة نفسها الناظرة في النزاع  والمختصة بنظره  ولما كانت قواعد الإسناد هي من تحدد القانون المختص في نطاق تنازع القوانين لذا فقد قيل بأنه تعد  (( قواعد الإختصاص القضائي الدولي من الناحية العملية من أهم قواعد القانون الدولي الخاص ، ذلك لأن تعيين المحكمة المختصة هو في الواقع يحدد الحل النهائي للنزاع )) ،  ومعنى الحل النهائي للنزاع هنا هو تحديد القانون المختص وتطبيق أحكامه الموضوعية.[11]
 
    وان الآلية المتبعة  بشكل رئيسي  في موضوع التنازع هي قواعد الإسناد ويُقصد بهذه الأخيرة مجموعة القواعد التي تحدد القانون الواجب التطبيق ( المختص ) في نزاع يخص علاقة قانونية مشوبة بعنصر أجنبي.
 
     فلو تعاقد عراقي مع مصري في دمشق على شراء مال منقول موجود في الأردن ففي مثالنا هذا لو ثار نزاع بين المتعاقدين وعرض أمام قاض مختص بنظره بموجب أي قانون يحكم ؟ هل هو القانون العراقي بوصفه قانون الدولة التي ينتمي إليها أحد المتعاقدين بجنسيته أم هو القانون المصري بوصفه قانون دولة المتعاقد الآخر  أم هو  القانون السوري بوصفه قانون الدولة التي أبرم فيها العقد أم هو القانون الأردني  أي قانون الدولة التي يوجد فيها المال ، إن هذا التعدد في القوانين المحتملة التطبيق على هذا النزاع  إنما هو عملية تقوم في ذهن القاضي وعليه إختيار القانون الأكثر ملاءمة وذلك عن طريق قاعدة الإسناد في قانونه الوطني.  [12]
 
الإحالـــــــــة :
    ( فكرة تقتضي بتطبيق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص بحكم العلاقة بمقتضى قواعد الإسناد في قانون القاضي المطروح أمامه النزاع ) . [13]
 
وفي تعريف ثانٍ :
    (عبارة عن إحالة القانون المختص حل النزاع المشوب بعنصر أجنبي إلى قانون آخر لعدم قبوله الإختصاص فيه لنفسه ).
 
    وتتولد الإحالة من إختلاف قواعد الإسناد في القانون الدولي الخاص للدول المختلفة ، فإذا أشارت قواعد الإسناد في قانون قاضي الموضوع إلى تطبيق قانون أجنبي على النزاع المشوب بعنصر أجنبي هل تطبق منه أحكامه الداخلية ، أم أحكامه المتعلقة بتنازع القوانين ( قواعد الإسناد) أم تطبقان معا كوحدة لا تتجزأ ؟.
 
    فإذا طبقت أحكامه الداخلية يتم حسم النزاع بها وتعتبر الإحالة مرفوضة في هذه الحالة ، أما إذا طبقت أحكامه المتعلقة بتنازع القوانين ، فهذا يعني قبول الإحالة وتغير نتيجة الفصل في النزاع تبعاً لإحتمال تغير القانون الواجب تطبيقه ، أذ قد تحيل قواعد الإسناد في القانون الواجب تطبيقه حل النزاع إلى قانون آخر هو قانون القاضي أو قانون دولة أخرى غير دولة القاضي .
 
لنوضح ذلك بالمثال التالي:
    تخضع مسائل الأحوال الشخصية في قواعد الإسناد الإنكليزية لقانون الموطن وفي قواعد الإسناد الأردنية لقانون الجنسية ، فإذا رفع  نزاع متعلق بزواج إنكليزي متوطن في الأردن إلى محكمة أردنية ، تسند المحكمة حكم النزاع إلى القانون الإنكليزي إشارة من قواعد الإسناد الاردنية بإعتبارة القانون الشخصي لهذا الإنكليزي ويأتي القاضي الاردني بالقانون الإنكليزي ليطبقه على النزاع بإعتباره القانون المختص  . فإذا طبق القاضي الأردني الأحكام الداخلية منه يحسم بها النزاع ويصدر قراره بموجبها. أما إذا طبق منه قواعد الإسناد ، فإنها قد تحيل حل النزاع من جديد إلى القانون الأردني بإعتباره قانون موطن هذا الإنكليزي ، وبذلك تتولد الإحالة في النزاع بسبب إختلاف قواعد الإسناد في القانونين الإنكليزي والاردني . [14]
 
 
 
 
 
 
 
موانع تطبيق القانون الأجنبي:
    بعد أن يكون القانون الأجنبي  قد تحدد  إختصاصه لحكم النزاع وفقاً لما أشارت إليه قواعد إسناد دولة القاضي فإنه قد يحول مانع دون التطبيق والموانع ثلاثة هي النظام العام والمصلحة الوطنية والغش نحو القانون.[15]
 
النظام العام General System  
    بذلت محاولات فردية وجماعية في سبيل الوصول إلى تبني تعريف مشترك لفكرة النظام العام ، الا ان الجهود التي بذلت بهذا الصدد لم تحقق هدفها المنشود فقد جاءت التعاريف غامضة لم تحدد بشكل دقيق المقصود من النظام العام ، ويرجع ذلك لسعة نطاق النظام العام مما يحول دون تحديدها وتعيينها بشكل ثابت لأن فكرة النظام العام متغيرة تتطور وتختلف من مكان لآخر ومن زمان لزمان .
 
وقد عرف النظام العام بأنه :
( سلاح للدفاع ضد أي قانون أجنبي يكون تطبيقه لازماً في الأصل إذا ما ظهر تعارض فحواه للمفاهيم الوطنية ).
 
    وعرفته المادة (30) من القانون المدني الالماني بأنه ( القواعد التي تتصل بأصل أسس النظام الإجتماعي أو السياسي أو الإقتصادي للبلد وبمفهومها في وقت معين ، ويكون من طبيعة إنتهاكها تهديد النظام العام وتصديعه ).[16]
 
    وفي تعريف ثانٍ :
    ( هو مجموع المصالح الجوهرية الأساسية والمُثل العُليا التي ترتضيها الجماعة لنفسها ويتأسس عليها كيانها كما يرسمه نظامها القانوني ، سواء أكانت هذه المصالح الأساسية والمُثل العليا سياسية أم إجتماعية إم إقتصادية أم خلقية أم دينية ، ويعرض الإخلال بها كيان الجماعة إلى التصدع والإنهيار ). [17]
 
كما عرف النظام العام بأنه :
    ( النظام العام l’ordre public    :  هو مجموعة القواعد التي تهدف إلى حماية مصالح المجتمع الأساسية ، السياسية أو الاجتماعية أو الاقتصادية، وهو مجال تطبيق القواعد القانونية الآمرة، ومن ثمّ لا يجوز للأفراد أن يتفقوا في عقودهم على ما يخالف هذه المصالح. ومفهوم النظام العام هو مفهوم نسبي يختلف من دولة إلى أخرى؛ وفي الدولة الواحدة من زمن إلى آخر، ومن ثمّ فإن مجال النظام العام يضيق في ظل المذهب الفردي الذي يطلق العنان للحرية الفردية، ويتسع في ظل المذهب الاشتراكي أو مذهب التضامن الذي يرجح المصلحة العامة على مصلحة الفرد).[18]
 
 
 
 
المصلحة الوطنية(من موانع تطبيق القانون الأجنبي المختص) :
    إذا كان الأجنبي في دولة القاضي ناقص الأهلية وفقاً لقانون جنسيته وكامل الأهلية وفقاً لقانون القاضي فهنا إذا ما ثار نزاع يخص أهلية الأجنبي هذا فلن يطبق بشأنه قانون جنسيته كما تقضي بذلك قاعد الإسناد وإنما يعد كامل الأهلية طبقاً لقانون القاضي،  فالمصلحة الوطنية في دولة القاضي ( حمــاية الوطني المتعاقد الآخر أو تأمين سير المعاملات المدنية في الدولة ) هي المانع من تطبيق القانون الأجنبي.
 
     والأثر المترتب على الأخذ بالمصلحة الوطنية هو تطبيق قانون القاضي أي  إعتبار  الشخص الأجنبي كامل الأهلية وفقاً لقانون المحكمة الناظرة في النزاع بصرف النظر عما يقضي  به  قانون جنسيته  ، مضافاً إلى أن التصرف القانوني الذي يجريه الأجنبي في دولة القاضي يُعد صحيحاً منتجاً لجميع آثاره. [19]
 
التحايل على القانون ، الغش نحو القانون:
    المانع الآخر من تطبيق القانون الأجنبي، هو الغش نحو القانون أو التحايل على القانون ، ويتم التحايل بتغيير ظرف الإسناد بهدف نقل الإختصاص من قانون لآخر يتفق مع رغبة الشخص ويجنبه تطبيق القواعد الآمرة للقانون المختص أصلاً.
 
    فأذا كان قانون الجنسية لا يجيز تعدد الزوجات فيلجأ الراغب بالزواج من ثانية تغيير جنسيته ( ظرف الإسناد) والحصول على جنسية دولة أخرى يسمح قانونها بتعدد الزوجات ، ويتزوج مستفيداً من قانون جنسيته الجديدة ، إذ لا يخفى أن المشرع وهو يضع القواعد القانونية موضوعية كانت أو قواعد إسناد فإنه يجعل منها قواعد تفسيرية وأخرى آمرة حسب ما تتطلبه مقتضيات ىالعدالة والمصلحة العامة والدولية . [20]
الأجنبـــــــــــــي
 
المعنى القانوني للأجنبي :
يقصد بالمركز القانوني للأجانب Condition juridique des étrangers 
    مجموعة القواعد القانونية التي تنظم الحقوق التي يتمتع بها الأجانب والإلتزامات التي تترتب عليهم في أثناء وجودهم على أرض دولة ما خارج بلادهم.  والأجنبي في دولة معينة هو كل شخص لا يتمتع بجنسيتها، سواء أكان يحمل جنسية دولة أخرى أم كان لا يحمل جنسية دولة ما، أي عديم الجنسية، وسواء أكان مقيماً على إقليمها أم لا.
    ومن الناحية التاريخية لم تكن المجتمعات القديمة تعترف بأية حقوق للأجانب في أقاليمها، بل كان الأجنبي بمنزلة عدو لها مهدد دائماً بالعبودية ومجرد من أية حماية قانونية، فكان في حكم الأشياء محلاً للحق لا طرفاً فيه، يباع ويشترى من دون أن يكون أهلاً للتمتع بالحق.
     وظل الأجنبي زمناً طويلاً محروماً من الشخصية القانونية في نظر هذه المجتمعات. ومن أبسط الحقوق الملازمة لوجوده ولإنسانيته كحق الزواج والإرث والتصرف والتملك.
    ولم يتحسن وضع الأجنبي إلا مع تطور علاقات الأفراد والمجتمعات البشرية وتطور حاجاتها وأفكارها ومشاعرها، مما أدى إلى إيلاء وجود الأجنبي بعض الاهتمام. فكان نظام الضيافة، الذي عرف في الحقوق اليونانية، ثم في الحقوق الرومانية، أول تعبير قانوني عن تقدم وضع الأجنبي.
     وعندما تطورت علاقات الرومان بالأجانب من شعوب البلاد التي خضعت لحكمهم، وضع الرومان قانوناً خاصاً بالأجانب، هو ما يُعرف باسم «قانون الشعوب»، يحدد حقوقهم وينظم علاقاتهم فيما بينهم من جهة، وعلاقاتهم مع الرومان من جهة أخرى.
    وهكذا بدأ وضع الأجانب بوجه عام بالتحسن تدريجياً، ولكن هذا التحسن لم يصل إلى حد إنتزاع شعور الكراهية من النفس البشرية تجاه الأجنبي والحذر منه ولاسيما في أوربة. ففي عهد الإقطاع مثلاً، الذي ساد في العصور الوسطى، ساء وضع الأجنبي ولم تعد له حرمة في شخصه أو ماله. [21]
ويدل لفظ (أجنبي) بذاته في اللغة الجارية الحديثة على مصدره وتحديده القانوني خاصة عندما ينصرف معناه الرائج بكونه اللفظ المقابل للوطني .
هذا المعنى يقود الى (قانون الجنسية) الذي تتكفل أحكامه اما صراحة أو ضمنا بتحديد المقصود بالأجنبي .
إذن في علم القانون (الأجنبي ) هو الشخص الذي لا يتمتع بحق حال في جنسية الدولة التي يقيم فيها .
بصرف النظر عما إذا كان وجوده فيها بقصد عبورها والمرور فيها فقط أو بقصد التوطن والأقامة وسواء دخل فيها بحريته أو كان لاجئا .
فقانون الجنسية هو الذي يحدد من هو الوطني ومن هو الأجنبي ،حيث يتم هذا التحديد غالبا عن طريق الأستنتاج وأحيانا عن طريق التصريح .
 
وبهذا فالأجنبي الذي يقيم في دولة معينة لايعد من مواطنيها مالم يكتسب جنسيتها سواء أكان الأجنبي عديم الجنسية أم متمتعا بجنسية دولة أجنبية وسواء أكان وجوده في تلك الدولة بصورة دائمة أم مؤقته أم كان مضطرا للدخول أو دخل بإرادته ونفس الحال بالنسبة للأجنبي الذي يحمل عدة جنسيات ولم تكن احداها جنسية الدولة التي يقيم فيها .
 
وقد أقر القانون الدولي الخاص ،مبدأ حرية الدول في تعيين رعاياها ،بمقتضى تشريعاتها الداخلية التي  تضعها لتحقيق هذه الغاية .
 
    وأن هذا الأصطلاح قصده هذا القانون بأعتبار الأجنبي هو كل من لاينتمي الى جنسية الدولة سواء كان الشخص منتميا الى جنسية دولة أخرى أو أن يكون متجردا منها .
 
    حيث تضع كل دولة تشريعا خاصا في هذا الشأن ،يعرف بقانون الجنسية ،تبين فيه الشروط والصفات التي تتطلبها لاعتبار الشخص متمتعا بجنسيتها وغير ذلك من القواعد التي بواسطتها يتم التمييز بين الوطني والأجنبي .
 
فقد عرف المشرع العراقي الأجنبي بأنه : (الأجنبي هو غير العراقي).
 
    وعرف كذلك الأجنبي في قانون إقامة الأجانب رقم (118) لسنة 1978 في الفقرة الخامسة من المادة الأولى منه على أن الأجنبي هو:
 (كل من لا يتمتع بالجنسية العراقية).[22]
 
       وأما المشرع المصري فقد عرف الأجنبي في القانون رقم 89 لسنة 1960م الخاص بإقامة الأجانب في مصر وتعديلاته بالقـــــــانون 88 لســــــــــــــــــــــــــــنة 2005م    في الباب الاول موضوع القواعد العامة على أنه :
 

( يعتبر أجنبيا فى حكم هذا القانون كل من لايتمتع بجنسية جمهورية مصر العربية )  [23]
 
    كما يعد الشخص أجنبيا عن الدولة حتى ولو رتب  وجوده على إقليمها التزاما على عاتقها بتوفير الحماية الداخلية والدبلوماسية له كاللاجىء السياسي والعسكري .
 
    لذا يمكن أن نعرف الأجنبي بأنه :
 
 (كل فرد لايتمتع بحق حال في جنسية الدولة الموجود فيها لغرض المرور أو الأقامة بأختياره أو دونها أو كان متجردا منها )[24]
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
الحكم القضائي الأجنبي :
    كما عرفته المادة الثانية من قانون الأحكام الاجنبية الاردني رقم 8 لسنة 1952م  :
     ( كل حكم صدر من محكمة خارج المملكة الأردنية الهاشمية بما في ذلك المحاكم الدينية يتعلق في إجراءات حقوقية ويقضي بدفع مبلغ من المال أو الحكم بعين منقولة أو تصفية حساب ويشمل قرار المحكمين في إجراءات التحكيم إذا كان ذلك القرار قد أصبح بحكم القانون المعمول به في البلد الذي جرى فيه التحكيم قابلاً للتنفيذ كقرار صدر من المحكمة في البلد المذكور ). [25]
 
 الجنسية Nationality   
يعرّف فقهاء القانون الدولي الخاص ، الجنسية Nationalité  بأنها رابطة قانونية وسياسية بين فرد ودولة معينة من شأنها أن تدخل هذا الفرد في عداد السكان المكونين لها. وبالتالي تنشئ هذه الرابطة حقوقاً والتزامات متبادلة بينهما.
 
وتتكون رابطة الجنسية من العناصر الآتية:
1- الدولة     l’etat:
 تملك الدول فقط حق منح الجنسية. ويترتب على ذلك أن الوحدات السياسية التي لا تتمتع بصفة الدولة لا يحق لها إنشاء رابطة الجنسية. مثال ذلك المنظمات الدولية.
 
 
2- الفرد ( الشخص الطبيعي )   l’individu:
لا تمنح الجنسية، من حيث المبدأ، إلا للشخص الطبيعي، أي الإنسان الذي يستطيع مع أقرانه أن يشكل عنصر السكان الذي يعتبر أحد عناصر رابطة الجنسية. ولكن مفهوم الفرد تطور ليشمل أيضاً الشخصية الاعتبارية، كالشركات والمؤسسات والجمعيات المعترف لها قانوناً بالشخصية الاعتبارية،  وذهب بعض الفقهاء إلى أبعد من ذلك حيث أضفى صفة الجنسية على بعض الأشياء كالطائرات والبواخر، والغاية من ذلك ربط هذه الأشياء بدولة معينة كي تخضع في نظامها القانوني لرقابة تلك الدولة وتشريعها.
 
3- رابطة قانونية وسياسية:
 تعتبر الجنسية رابطة قانونية، وذلك لأنها تُنشأ وفقاً لأحكام القانون الذي تصدره الدولة المعنية. وتحدد هذه الأحكام كيفية اكتساب الجنسية وفقدها، والحقوق والإلتزامات التي تُنشئها رابطة الجنسية بين الفرد والدولة.
وتعد الجنسية رابطة سياسية ذلك أنها تقوم على إعتبارات سياسية، وتقوم الدولة  التي هي وحدة سياسية  بإنشائها. أضف إلى ذلك أن الجنسية هي وسيلة لتوزيع الأفراد دولياً، فمن تمتع بها أعتبر مواطناً في دولة ما، ومن لم يتمتع بها أعتبر أجنبياً عنها.[26]
 
إسترداد الجنسية :
( إستعادة الشخص جنسية الدولة بإرادة الشخص وحده أو بإرادته وموافقة الدولة وذلك بعد سبق فقدها وفقاً للقانون).
 
 
إسقاط الجنسية :
( تجريد الوطني من جنسية الدولة على سبيل الجزاء مثل ذلك أن ينضم وطني إلى قوات العدو المحاربة ، فتجرده الدولة من جنسيتها ).
 
إنقضاء الجنسية :
( فقد جنسية الوطني المترتب على كسبه أو إسترداده جنسية أجنبية مثل ذلك أن يتجنس الوطني بجنسية أجنبية بعد الحصول على أذن في ذلك من دولته فتنقضي جنسيته الأولى دون حاجة إلى أي إجراء).
 
التجنس :
( طريق لإكتساب الجنسية تمنحها الدولة بإجراء منها للأجنبي الذي يطلبها بعد إستيفاء الشروط التي يستلزمها القانون .
ويلاحظ أن التجنس يرتكز عادةً على الإقامة في إقليم الدولة دون حاجة إلى عامل آخر يربط الفرد بالدولة كعامل الميلاد في إقليم الدولة ).
 
تعدد الجنسيات :
( حالة تمتع الشخص بأكثر من جنسية وفقاً لقانون كل من الجنسيات التي يتمتع بها).
 
تنازع الجنسيات:
( حالة تنشأ من تمتع الشخص بأكثر من جنسية أو من عدم تمتعه أي جنسية).
 
 
تنازع إيجابي في الجنسية :
( حالة تنشأ من تمتع الشخص بأكثر من جنسية).
 
تنازع سلبي في الجنسية :
( حالة تنشأ من عدم تمتع الشخص بأي جنسية ).
 
تعدد الموطن أو المواطن :
( هو وجود أكثر من موطن للشخص).
 
تنازع إيجابي في الموطن :
( هو حالة تنشأ من وجود أكثر من موطن للشخص).
 
التنازع السلبي في الموطن :
( حالة تنشأ من عدم تمتع الشخص بموطن ما ).
 
إذن في إقامة :
( التصريح للأجنبي بالوجود في إقليم الدولة ، فيكون وجوده فيه مشروعاً).
 
الترخيص في الإقامة لمزاولة العمل:
( التصريح للأجنبي بالبقاء في إقليم الدولة لمزاولة مهنة أو حرفة أو أي عمل آخر).
 
أحوال عينية :
( ويقصد بها المسائل التي يكون موضوعها المال . وتطلق أيضاً على القوانين ألتي تحكم هذه المسائل ) .  [27]
 
الرعيــــــة :
    يقصد بذلك الوطني الذي لايمارس الحقوق السياسية ، لسبب أو لآخر  كالنساء المحرومات من ممارسة الحقوق السياسية .
    وفي بعض الدول  المحكوم عليهم بعقوبة سالبة للحرية وبذلك يمكننا القول بأنهم من الاشخاص الذين يتمتعون بالحقوق المدنية ولا يتمتعون بكامل الحقوق السياسية من الوطنيين. [28]
 
التبنــــــــــــــي :
    ( نظام قانوني يقصد به تقليد الطبيعة ومحاكاتها في خلق رابطة الأسرة مجازياً عن طريق القياس على رابطة الأبوة الطبيعية المترتبة على النسب الصحيح ، وقد عرفته بلاد ما بين النهرين في عهد البابليين وكذلك عرفه القانون الروماني والعرب في الجاهلية وتقره حالياً قوانين بعض الدول، مثل تونس وبلغاريا وتشيلي والاكوادور والأرجنتين والنمسا وبولونيا وروسيا وتركيا، بينما رفضته الشريعة الأسلامية بآيات قرآنية ، وترفضه قوانين هولندا وهاييتي وهندوراس وكولومبيا وأمريكا ونيكاراغوا وبيرو والبرتغال والسلفادور والدول الإسلامية عامة عدا تركيا ، والدول العربية خاصة عدا تونس).[29]
 
وفي تعريف ثانٍ :
    ( التبني Adoption    نظام يبيح للفرد أن يتخذ فرداً آخر غريباً عنه ولداً له، فيعامل من الناحيتين القانونية والاجتماعية معاملة أولاده. وهذا النظام سواء تحت اسم التبني أم تحت اسم استلحاق، كان قد أسهم إسهاماً كبيراً في رومة القديمة، وعرف منذ زمن طويل في بلدان الشرق، حيث كان مفهوم التبني يتيح قبول أحد الأفراد كولد، ولمصلحة هذا الولد، وهذا ما أخذ به بصورة خاصة القانون الروماني البيزنطي، إلا أنه خلال زمن طويل، لم ينتج هذا التبنِّي ـ على خلاف التبنِّي الذي كانت تغذيه الاهتمامات الدينية أو السياسية ـ سوى آثار محدودة، ولم يقوّض صلات المتبنَّى مع أسرته التي ولد فيها) .[30]
 
التبني في الشريعة الإسلامية :

    لقد عرف العرب قبل الإسلام نظام التبني فكان الرجل إذا ما أعجبه فتى لوسامته أو حبا في الرفعة و الانتساب إلى ولد شريف الأصل أو ذي عزة و جاه ، تبناه وألحقه بنسبه و أعطاه كل الحقوق مثل الأولاد الصلبين و له نصيب في الميراث وكما ينسب إلى المتبني لذلك يقال فلان بن فلان.

    و تماشيا مع هذه الظاهرة تبنى محمد بن عبد الله قبل أن يصبح رسولا بالرسالة الإلهية شابا من سبايا بلاد الشام ، سباه رجل من تهامة فاشتراه حكيم بن حزام بن خويلد ، ثم وهبه إلى عمته خديجة زوجة النبي ثم وهبته إلى النبي (ص) فأعتقه و تبناه ،وهو زيد بن الحارثة الذي آثر البقاء مع النبي (ص) على هذا النحو على العودة إلى أهله و قومه في بلاد الشام و حينما تبناه النبي (ص) قال :
(( يا معشر قريش اشهدوا إنه ابني أرثه و يرثني)) .
 
    وهذا الوضع المتعلق بالتبني كشأنه في كثير من الأوضاع و المسائل التي ظلت سائدة فترة زمنية بعد ظهور الإسلام مثل الخمر و الربا وبعض عادات الجاهلية ، وكان زيد هذا يدعى ( زيد بن محمد ) ثم حرم الإسلام التبني تحريما صريحا لأن رسالة الإسلام و القرآن الإصلاحية كانت تعالج أوضاع المجتمع العربي تدريجيا ، فقال النبي (ص) :
 (إنما بعثت لأتمم مكارم الأخلاق ).



أسباب منع التبني في الشريعة الإسلامية ؟
 
    يقول تعالي :
     (( وما جعل أدعياءكم أبناءكم ذلكم قولكم بأفواهكم والله يقول الحق وهو يهدى السبيل أدعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فان لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم )). [31] 
   
    والحكمة من تحريم التبني في الشريعة الإسلامية  تتجلى في النقاط الآتية :


-          منع إغتصاب إلا نساب وتجريد الطفل من نسبة الأصلي في قوله تعالى :
    (( أدعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فإن لم تعلموا ءا باءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم))  .
 
-          عدم التوريث للحفاظ على أرزاق الغير

إن تحريم التبني هو غاية في حد ذاته إذ يمنع توريث من ليس له حق الإرث لأن الميراث له شروطه وأحكامه منها القرابة مثلا ،   وفي تحريمه عدم الإعتداء على حقوق الغير لأن إقرار التبني وثبوت التوريث يجعل منه تعدي على تركة الغير بغير وجه حق وهذا من شأنه إن يثير الضغينة والأحقاد بين الأقارب الحقيقي بسبب هذا الدخيل الذي اغتصب حقوقهم وبالتالي قطع الأواصر  والأرحام ، وقد أكد الله عز ذكره في آية أخرى :
 
    ( ما كان محمد أبا لأحد من رجالكم ولكن رسول الله خاتم النبيين وكان الله بكل شيء عليما) .

    وقال عليه الصلاة والسلام:
 
 (( من إدعى إلى غير أبيه وهو يعلم أنه غير أبيه فالجنة عليه حرام )) .
 
كذلك قال صلى الله عليه وسلم :
 
    (( من دعي إلى غير أبيه أو أنتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله يوم القيامة عدلا ولا صرفا)).[32]
 
    ويقول الدكتور عبدالوارث عثمان, الأستاذ بكلية الشريعة والقانون بجامعة الأزهر :
    أن حكمة التشريع بحرمة التبني جاءت حفاظا للحقوق والأخلاق بين المسلمين, فالطفل إذا نسب إلي أب غير أبيه كان في ذلك من الفتنة بينه وبين بقية أبنائه الذين هم من صلبه, إذ أن هذا الابن الذي هو من التبني يشاركهم في ميراث أبيهم, ومن ناحية أخري فإنه قد يطلع على زوجة هذا الرجل وعوراتها ويري منها ما لا يراه إلا المحارم, وفي هذا إستباحة للحدود وتضييع للحرمات وهكذا فقد تعامل الإسلام مع تلك الظاهرة على هذا النحو بغض النظر عن الأماكن والأزمنة والأشخاص, فأصبح بذلك حكما شرعيا عاما يجب علي المسلم أن يلتزم به, وإلا أصبح مضيعا للحدود مستبيحا للحرمات  .[33]
 
الأهليـــــــــــة :
عبارة عن صلاحية الإنسان لأن تكون له أو عليه حقوق وقدرته على التصرف بها وأداء ما عليه من إلتزامات على وجه يعتد به القانون عند مباشرته وإستعماله هذه الحقوق إستعمالاً يحميه القانون، سواء كانت متعلقة بالروابط المالية أم بالأحوال الشخصية، ويلزم إعطاء الإختصاص فيها لقانون الجنسية ، أي قانون الدولة الذي يتمتع الشخص بجنسيتها، لأن القواعد المنظمة للأهلية ما وضعت إلا لضمان حماية الشخص ولا تتحقق هذه الحماية إلا بإخضاعها لقانونه الوطني المستمد من حاجاته وأحواله وظروفه الشخصية .
 
 ولهذا فإن غالبية التشريعات تخضع الأهلية لقانون الجنسية ، ومنها قاعدة الإسناد الأردنية في الشق الأول من الفقرة (1) من المادة (12) من القانون المدني الأردني الذي ينص على أن :
 
( يسري على الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم قانون الدولة الذي ينتمون إليها بجنسيتهم ) . [34]
 
وبالرجوع الى القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951م  ، فقد نظم المشرع العراقي ذلك ، حيث نصت الفقرة ( 2، 1 ) المادة (18) منه على :
 
( 1- الاهلية تسري عليها قانون الدولة التي ينتمي اليها الشخص بجنسيته. 

2-  ومع ذلك ففي التصرفات المالية التي تعقد في العراق وتترتب اثارها فيه، اذا كان احد الطرفين اجنبياً ناقص الاهلية وكان سبب نقص اهليته يرجع الى سبب فيه خفاء لا يسهل على الطرف الآخر تبينه، فان الاجنبي يعتبر في هذا التصرف كامل الاهلية ) .
 
  نرى في هذه المواد السالفة الإشارة قد وضعت قواعد الإسناد التي يستطيع القاضي الرجوع إليها لحكم العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي .
 
الأحوال الشخصية :
    مصطلح قانوني إبتدعه الفقه الايطالي في القرن الثاني عشر ، لا نجد له إستعمالاً في كتب الفقه الإسلامي ، حيث كان الفقهاء يبحثون المسائل التي تندرج ضمن مفهوم الاحوال الشخصية في كتاب النكاح ، وكتاب الطلاق ، وكتاب الفقه ، وكتاب النسب ، ونحو ذلك .
 
    ظهر هذا المصطلح أول ما ظهر في أواخر القرن التاسع عشر حين قام الفقيه المصري ( محمد قدري باشا ) بوضع مجموعة فقهية خاصة سماها ( الاحوال الشرعية في الاحوال الشخصية ) ثم حذا حذوه الكاتبون في الفقه الإسلامي إلى أن أصبح أسماً وعلماً لكثير من القوانين الخاصة بأحوال الأشخاص والأسر في البلدان العربية والإسلامية . [35]
 
    وقانون الأحوال الشخصية ، يتكون من مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم حياة الأفراد من الخطبة وعقد الزواج والحقوق الزوجية وأحكامها والأهلية والنفقة والطلاق والوصية والايصاء والميراث .
 
 
 
 
 
 
 
 
 
العرف الداخلي:
    العرف عبارة عن سلوك معين في ناحية معينة من نواحي الحياة ويعتاد الناس على إتباعه بإطراد مصحوب بإعتقاد لزومه وترتب الجزاء المادي جبراً على مخالفته.
 
    فهو إذن مجموعة قواعد قانونية ملزمة غير مكتوبة لأنها لا تصدر عن السلطة التشريعية بل تنشأ من إعتياد الناس على إتباعها زمناً طويلاً حتى تثبت وتستقر وتصبح في نظر الأفراد ملزمة .[36]
 
    والعرف كمصدر من مصادر القانون الدولي الخاص إما أن يكون دولياً وإما داخلياً ،  ويعد العرف الدولي مصدراً أساسياً للقانون الدولي العام، وبالمقابل فإن مصدر قليل الأهمية بالنسبة للقانون الدولي الخاص ،  في حين أن العرف الداخلي أو الوطني له أهمية كبيرة في كثير من الدول وخاصة الدول الأنكلوسكسونية.
 
    وتجدر الإشارة إلى أن العرف كمصدر من مصادرالقانون يقل دوره كلما ازدادت حركة التقنين وتسارعت.[37]
 
 
 
تم بحمد الله


[1] - أنظر الدكتور غالب علي الداوودي ـ القانون الدولي الخاص - تنازع القوانين وتنازع الإختصاص القضائي الدولي وتنفيذ الأحكام الأجنبية-  تعريف القانون الدولي الخاص  ـ الطبعة الرابعة 2005م ـ ص5ـ 7.
 
[2] - أنظر كتاب معجم القانون ـ إعداد مجموعة من أساتذة القانون ـ جمهورية مصر العربية ـ مجمع اللغة العربية ـ 1999م ـ ص 730.
[3] - الدكتور سهيل حسين الفتلاوي – كتاب القانون الدولي الخاص – تعريف القانون الدولي الخاص - المكتب المصري لتوزيع المطبوعات – مصر .
[4] - أنظر الأستاذ فواز صالح ـ  الموسوعة العربية ـ العلوم القانونية والاداريةـ المجلد السادس  ـ تنازع القوانين ـ تاريخ 2014/08/29.
[5] - ـ أنظر الدكتور غالب علي الداوودي ـ مصدر سابق ـ ص 63.
 
[6] - ـ أنظر كتاب معجم القانون ـ مصدر سابق  ـ ص 721.
 
 
 
 
[7] - أنظرالأستاذ الدكتور عبد الرسول كريم أبو صبيع – بحث بعنوان أثر الإختصاص  القضائي الدولي في تنازع القوانين http://www.shaimaaatalla.com/vb/showthread. –– 2014-8-31.
 
[8] - ـ أنظر الأستاذ فواز صالح ـ الموسوعة العربية ـ العلوم القانونية والاداريةـ المجلد السادس  ـ التكييف القانوني ـ تاريخ 2014/08/29.
[9] -  أنظر موقع الدكتور عادل عامر – بحث بعنوان تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص – 2014/8/31 .
[10] -  أنظر موقع الدكتور عادل عامر – بحث بعنوان تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص – مصدر سابق - 2014/8/31 .
[11] - أنظر الدكتور عبد الكريم رسول أبو صيبع – بحث بعنوان أثر الإختصاص القضائي الدولي في تنازع القوانين- مصدر سابق – ص 5 – 6 -  2014/8/31.
 
[12] - أنظر الدكتور عبد الكريم رسول أبو صيبع – بحث بعنوان أثر الإختصاص القضائي الدولي في تنازع القوانين- مصدر سابق -  2014/8/31.
[13] -  أنظر كتاب معجم القانون ـ مصدر سابق  ـ ص 730.
 
[14] - أنظر الدكتور غالب علي الداوودي ـ والدكتور حسن محمد الهداوي ـ  القانون الدولي الخاص ـ مصدر سابق ص 76.
[15]  -  أنظر الدكتور عبد الكريم رسول أبو صيبع – بحث بعنوان أثر الإختصاص القضائي الدولي في تنازع القوانين- مصدر سابق -  2014/8/30 .
15-  أنظر الدكتور حسن الهداوي ـ القانون الدولي الخاص ـ تنازع القوانين ـ 1997مـ ـ ص 184.
[17] - أنظر الدكتور غالب علي الداوودي ـ والدكتور حسن محمد الهداوي ـ  القانون الدولي الخاص ـ مصدر سابق ص 145.
[18] -  نظر  الاستاذ فواز صالح ـ الموسوعة العربية ـ العلوم القانونية والادارية- المجلد العشرون  ـ النظام العام والآداب  ـ 2014/08/29.
 
[19] - موقع الدكتور عبد الكريم رسول أبو صيبع – بحث بعنوان أثر الإختصاص القضائي الدولي في تنازع القوانين- مصدر سابق -  2014/9/1.
 
[20] - موقع الدكتور حسن الهداوي – القانون الدولي الخاص – ص 195.
[21] - أنظر   الموسوعة العربية ـ العلوم القانونية والاداريةـ المجلد الأول ـ المركز القانوني للأجانب ـ تاريخ 2014/08/29.
 
[22]  - انظر الدكتور محمد جلال الأتروشي – مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية والأدارية – الأجنبي وإلتزاماته في إقليم الدولة - العدد 1 – ص   324- 325.
[23]  - المادة (1)  مستبدلة بالقانون رقم 88 لسنة 2005
[24] - انظر الدكتور محمد جلال الأتروشي- مصدر سابق .
[25] -  أنظر الدكتور غالب علي الداوودي ـ والدكتور حسن محمد الهداوي ـ  ـ مصدر سابق ص 199.
 
[26] - أنظر الموسوعة العربية ـ العلوم القانونية والاداريةـ المجلد السابع ـ الجنسية ـ تاريخ 2014/08/29.
 
[27] -  أنظر كتاب معجم القانون ـ مصدر سابق ـ ص 717ـ 722 .
[28] - أنظر الدكتور جابر إبراهيم الراوي - القانون الدولي الخاص في أحكام الجنسية ومركز الأجانب في القانون الأردني والمقارن - ص11.
 
[29] - ـ د. غالب علي الداوودي ـ مصدر سابق ـ ص 177.
[30]- انظر الاستاذ عبد الهادي عباس ـ الموسوعة العربية ـ العلوم القانونية والاداريةـ المجلد الخامس ـ التبني ـ تاريخ 2014/08/20 .
 
[31] - سورة الأحزاب – الآية 4 – 5 .
[32] - أنظر موقع المدونة القانونية – التبني والكفالة – المقدمة-  2014/9/2. http://boubidi.blogspot.no/2011/05/blog-post_5765.html
 [33]  - مجلة الأهرام – جمهورية مصر العربية العدد 46341 - الإسلام حرم التبني حفظا للحقوق ومنعا لاختلاط الأنساب اللقطاء ومجهولو النسب يبحثون عن فتوى.
[34] - د. غالب علي الداوودي_ القانون الدولي الخاص – مصدر سابق – ص 149-150.
[35] - انظر الدكتور فاروق عبد الله كريم – الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي – ص 7 - 2004م .
[36]- أنظر الدكتور غالب علي الداوودي ـ والدكتور حسن محمد الهداوي ـ  القانون الدولي الخاص ـ الجزء الاول ـ ص 19.
[37] - الموسوعة العربية – القانون الدولي الخاص – مصدر سابق.

#ليلى_الجنابي (هاشتاغ)      

---

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتبة انتصار الميالي حول تعديل قانون الاحوال الشخصية العراقي والضرر على حياة المراة والطفل، اجرت الحوار: بيان بدل	حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات